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1周兰萍企业融资的法律风险与对策2从信托兑付危机看投融资风险•安信信托惊魂大逃亡（12.5亿，高利贷数十亿）•中诚信托矿业信托计划兑付危机（30亿，高利贷50亿）•华澳信托长盈11号兑付危机（6.45亿元，高利贷7.855亿)•鄂尔多斯信托兑付危机：9家信托公司发行信托产品，25亿信托资金，其中中融信托11.635亿元。---银监会为此出台《金融资产管理公司收购信托公司不良资产业务指引》征求意见稿。3信托兑付危机带来的投融资风险启示：•1、高利贷带来的或有负债风险已经成了当下投资领域的“深水炸弹”；•2、高利贷使得融资企业本身背上了更沉重的债务包袱，加剧了企业的衰亡；•3、评估机构等相关方的道德风险也成了投融资的重要的风险来源；•4、高利贷和“刚性对付”的信托理财产品背后的无数个体，还隐藏着严重的社会稳定风险，企业的投融资风险因此又加大了。4信托兑付危机带来的投融资风险启示：•风险无处不在，无论是对投资方还是对融资方而言；•高回报，往往伴随着高风险；•企业家需要在学法懂法的同时识别投融资风险，更需要以长远的、理性的眼光看待各项投融资行为！55企业融资的法律风险与对策•企业的融资渠道•债权融资的法律风险与对策•股权融资的法律风险与对策66第一部分企业融资渠道77•债权融资：--企业间借贷融资--贷款融资：银行贷款、委托贷款、信托贷款--企业民间集资--融资租赁--商业承兑汇票融资--债券融资：企业债、公司债…--银行间票据市场融资：短期融资券、中期票据…•股权融资--创始股东、产业投资人/战略投资人--天使、信托融资、VC/PE、IPO…88第二部分企业债权融资的法律风险与对策99一、企业间借贷融资的法律风险与对策借贷融资的法律规定：《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项规定：关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。1010（一）企业间借贷的表现形式1.直接借款2.名为联营实为借贷3.投资形式的借贷4.融资租赁形式的借贷5.存单表现形式的借贷6.委托理财形式的借贷7.票据形式的借贷8.典当形式的借贷……1111案例1：企业间非法拆借资金行为无效基本案情：A公司与B公司具有良好的业务合作关系，B公司的关联企业C公司因投资项目资金缺乏，通过B公司协调，与A公司就借款一事达成协议。协议约定：A房产公司同意借款6000万元人民币给C公司，借款期限为1年，自2001年6月1日至2002年5月30日，按央行同期贷款利率3倍计取资金占用费。B公司为C公司的该笔借款向A提供连带保证担保，C公司同时将其对D公司持有的60%的股权向A房产公司提供质押担保。各方为此签署《资金占用协议》、《保证合同》和《股权质押担保合同》。合同签署后，A公司实际向C公司发放了贷款，并按月收取约定的资金占用费。借款到期后，C公司仅偿还了1000万元，余款5000万元经A公司多次催告后仍未能偿还。A公司遂诉至法院，要求：（1）C公司偿还借款本金及计息损失（按约定资金占用费计算）；（2）B公司承担连带保证责任；（3）就C公司提供质押担保的D公司60%的股权拍卖或者变卖的价款优先受偿；（4）本案诉讼费用由B、C两公司共同承担。1212案例1：企业间非法拆借资金行为无效法院认为：1、《资金占用协议》实际是企业间的借款行为，借款人并无中国人民银行批准的金融业务经营资质，不得从事贷款业务，双方借款关系无效，不受法律保护。但借款人应当返还本金。2、《资金占用协议》无效，其约定收取的资金占用费也无效，但司法实践中，因借款人实际占用了资金，给贷款人客观上造成了损失，一般应按央行规定的同期贷款利率计算损失。A公司按照央行同期贷款利率3倍计收资金占用费没有法律依据。其超出部分应当冲抵本金的偿还。3、B公司向A公司提供连带保证担保，因借款合同无效，担保合同也无效。B公司无须根据《保证合同》承担连带保证责任。A公司明知自己没有发放贷款的经营资质，具有明显的过错，但B公司知道企业间的借款无效却仍提供担保，其主观上也有过错，应当就C公司债务不能清偿部分的1/3承担赔偿责任。4、C公司将其对D公司享有的60%的股权向A公司提供质押担保，并签署《股权质押担保合同》。但质押事项未在D公司股东名册上作质押登记，质押合同尚未生效，且作为其主合同的借款关系无效，该质押关系也无效，原告就质押股权拍卖或变卖价款优先受偿的诉请不能成立。1313案例2：名为联营实为借贷，合作合同无效原告路诚公司诉称：该公司与胜荣通公司签订了一份《项目合作经营合同》，双方约定合作经营焦炭项目。胜荣通公司负责项目的运营，路诚公司则出资500万作为合作资本，无论项目盈亏均按期收取固定利润。两年后，因经营项目出现困难，原告路诚公司的投资无法收回，故诉至石景山区人民法院，要求判令胜荣通公司返还投资余款420万元，并赔偿经济损失近千万元。北京石景山区法院经审理认为：根据《项目合作经营合同》约定及合同的实际履行情况，路诚公司既不参加经营，也不承担经营风险，无论项目盈亏均按期收取固定利润。据此，该合同名为联营实为借贷，而企业间的借贷行为，违反了国家有关金融法规，属无效合同。双方基于无效合同所取得的财产应予返还，故胜荣通公司应向路诚公司返还剩余借款本金309万元。1414案例3：名为投资实为借贷，约定无效上诉人苏州工业园区海富投资有限公司与被上诉人甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波公司增资纠纷案基本案情：世恒公司为香港迪亚有限公司（WISDOMASIALIMITED，下称迪亚公司）全资子公司，注册资本为384万美元。世恒公司、海富公司、迪亚公司和陆波（迪亚公司实际控制人）四方共同签订《增资协议书》，约定：海富公司以现金2000万元人民币对世恒公司进行增资，占后者增资后总注册资本的3.85％，陆波承诺于2007年12月31日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至世恒公司名下；协议对资金用途、业绩目标、回购、信息披露、违约责任等进行了约定。2007年11月1日，海富公司与迪亚公司签订《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同》（下称《合资经营合同》）和公司《章程》，《合资经营合同》约定：世恒公司增资扩股将注册资本增加至399.38万美元，海富公司出资15.38万美元，占注册资本的3.85％，迪亚公司出资384万美元，占注册资本的96.15％。海富公司应于本合同生效后十日内一次性向合资公司缴付人民币2000万元，超过其认缴的合资公司注册资本的部分，计入合资公司资本公积金。合同对利润分配、合资期限、解散、清算等事宜均作了明确约定。15上诉人苏州工业园区海富投资有限公司与被上诉人甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波公司增资纠纷案2007年11月2日，海富公司依约向世恒公司银行账户缴存人民币2000万元，其中新增注册资本114.7717万元，资本公积金1885.2283万元。2008年2月29日，甘肃省商务厅以甘商外资字[2008]79号文件《关于甘肃众星锌业有限公司增资及股权变更的批复》同意增资及股权变更，并批准“投资双方于2007年11月1日签订的增资协议、合资企业合营合同和章程从即日起生效”。随后，世恒公司依据该批复办理了相应的工商变更登记。另据工商年检报告登记记载，世恒公司2008年度生产经营利润总额26858.13元，净利润26858.13元。•2009年12月，海富公司向兰州市中级人民法院（下称兰州中院）提起诉讼，请求判令：世恒公司、迪亚公司、陆波向其支付协议补偿款1998.2095万元并承担本案诉讼费及其它费用。•兰州中院作出（2010）兰法民三初字第71号民事判决，驳回海富公司的全部诉讼请求。海富公司不服上述判决，向甘肃省高级人民法院（下称甘肃高院）提起上诉。•甘肃高院作出（2011）甘民二终字第96号民事判决书，判决世恒公司、迪亚公司共同返还海富公司1885.2283万元及利息。1616上诉人苏州工业园区海富投资有限公司与被上诉人甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波公司增资纠纷案争议对赌条款：第二项业绩目标约定：甲方（即世恒公司）2008年净利润不低于3000万元人民币。如果甲方2008年实际净利润完不成3000万元，乙方（即海富公司）有权要求甲方予以补偿，如果甲方未能履行补偿义务，乙方有权要求丙方（即迪亚公司）履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润／3000万元)×本次投资金额。一二审对该条款均作了无效认定，但理由有所不同。1717一审兰州中院认为：双方当事人为达到融资、投资目的而签订《增资协议书》，本案是因履行该协议条款引起的诉争，涉及对《增资协议书》条款法律效力的认定，因此，该协议条款内容不得违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定。同时，《增资协议书》条款内容涉及合资经营企业世恒公司，也要符合《中华人民共和国公司法》及《中华人民共和国中外合资经营企业法》等相关法律、法规的规定。经审查，《增资协议书》系双方真实意思表示，但第七条第(二)项内容即世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司补偿的约定，不符合《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条关于企业净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定，同时，该条规定与《公司章程》的有关条款不一致，也损害公司利益及公司债权人的利益，不符合《中华人民共和国公司法》第二十条第一款的规定。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项的规定，该条由世恒公司对海富公司承担补偿责任的约定违反了法律、行政法规的强制性规定，该约定无效，故海富公司依据该条款要求世恒公司承担补偿责任的诉请，依法不能支持。由于海富公司要求世恒公司承担补偿责任的约定无效，因此，海富公司要求世恒公司承担补偿责任失去了前提依据上诉人苏州工业园区海富投资有限公司与被上诉人甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波公司增资纠纷案1818上诉人苏州工业园区海富投资有限公司与被上诉人甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波公司增资纠纷案同时，《增资协议书》第七条第(二)项内容与《合资经营合同》中相关约定内容不一致，依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十条第二款的规定，应以《合资经营合同》内容为准，故海富公司要求迪亚公司承担补偿责任的依据不足，依法不予支持。陆波虽是世恒公司的法定代表人，但其在世恒公司的行为代表的是公司行为及利益，并且《增资协议书》第七条第(二)项内容中，并没有关于由陆波个人承担补偿义务的约定，故海富公司要求陆波个人承担补偿责任的诉请无合同及法律依据，依法应予驳回。至于陆波未按照承诺在2007年12月31日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至世恒公司名下，涉及对世恒公司及其股东的违约问题，不能成为本案陆波承担补偿责任的理由。综上，海富公司的诉请依法不能支持，世恒公司、迪亚公司、陆波不承担补偿责任的抗辩理由成立。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项、《中华人民共和国公司法》第六条第二款、第二十条第一款、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第二条第一款、第二款、第三条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十条第二款之规定判决驳回海富公司的全部诉讼请求。案件受理费155612.30元，财产保全费5000元，法院邮寄费700元，合计161312.30元，均由海富公司承担。1919上诉人苏州工业园区海富投资有限公司与被上诉人甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波公司增资纠纷案二审甘肃省高院经审理认为：本案争议焦点为《增资协议书》第七条第(二)项是否具有法律效力。本案中，海富公司与世恒公司、迪亚公司、陆波四方签订的协议书虽名为《增资协议书》，但纵观该协议书全部内容，海富公司支付2000万元的目的并非仅享有世恒公司3.85%的股权（计15.38万美元，折合