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1关于零散工程分包工伤的法律分析及风险规避公司各位领导：您们好！基本情况：根据反映及实际情况，公司现阶段或以往都有除项目总承包单位对项目主体工程建设施工外，还有部分零散工程需要对外发包，目前发包的方式大部分为由包工头（个人）承包，与公司签订工程承包合同，约定由包工头包工、包料、保质量等完成工程并约定由包工头为雇员购买相关工伤保险，此后由包工头组织雇员（或农民工）进行施工。如因包工头组织雇员（或农民工）发生伤亡事故的，相关法律关系、法律责任如何？具体分析如下，请参详。法律关系与责任：相关法律：1、根据《建筑法》等法律法规规定，建筑工程必须发包（分包）给具备相应资质单位进行，不得发包（分包）给自然人（个人），否则工程承发包合同无效。2、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责2任。”3、《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条已明确：“具备用工主体资格的承包单位违法法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”5、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。3责任分析：根据上述及国家现行法律法规，以及司法实践，如发生因违法发包、承包、分包出现的工伤（人身损害）案件，法律赋予了伤者可通过2种法律途径进行维权，具体为：1、通过申请劳动部门认定工伤，通过工伤索赔的方式维权。具体法律规定为上述法律规定的第2和第3、第5；包工头不具备用人资格，导致伤者直接申请劳动部门申请工伤认定，实践中一般情况下，都被认定属于工伤；则由具备用人资格的发包方承担工伤保险责任，要求赔偿，通过劳动仲裁方式实现权利。2、通过以人身损害赔偿纠纷为由直接起诉至法院，依据上述法律法规第4与第1的规定以及合同法等法律法规的规定，工程承包合同属于承揽合同的一种，而发包（分包）给没有对应建筑工程施工资质的单位或自然人（个人）的合同无效，也即发包方（分包方）与承包方均在明知违法而为之，双方均具有过错，而造成此种问题的根本原因被认为是由发包（分包）单位所主导，同时为遏制此类事件发生，在司法实践中将主要的大部分过错的责任分配给发包（分包）方，同时规定由发包方与包工头承担连带责任，也即伤者既可以要求包工头承担全部责任，也可以要求发包方承担全部责任；发包方和包工头任何一方支付其自身应承担部分责任份额以外的责任份额的，该方可再向另一方追偿其代为承担支付的责任份额。4方案与建议：一、工程承包合同法律效力以及责任承担方面：目前公司此类合同中已经有相应的安全责任条款以及要求承包方购买商业保险等的条款，但此类合同一旦被认定为法律意义上无效合同，则导致该等约定也不发生法律效力；为弥补该效力性问题以及减轻责任分配问题，建议增加条款：1、如承包方不具备法律法规等规定承包本合同工程范围实施施工相应资质的，其应负责聘请具备相关行政许可资质的单位完成本合同任务。2、如承包方人员或雇员在施工过程中发生工伤事故，发包方为此现行垫付的医疗费、赔偿金等费用可直接在应付承担方工程款中扣除。但实际上，还是由该包工头实施施工，此类条款也未必能达到上述弥补目的，但也能作为将责任减低的一个理由。因发包方存在对承包方资质的审查义务，故此应承担过错责任。二、对工伤事故风险的防范措施1、由承包人（包工头）就安全责任出具书面承诺书；2、要求承包人（包工头）购买雇主责任商业保险，并提供保险单；3、要求承包人（包工头）在进场施工时，要求提供雇员签名或按捺指模的雇员关系及安全责任承诺书；4、要求承包人（包工头）支付安全责任保证金，或从支付工程价款的进度中，适度的留存安全责任金额，在工程任务竣工后支付。55、要求承包人（包工头）挂靠有资质施工单位签订合同，指定该承包人（包工头）为合同履行负责人，将风险转移挂靠单位；6、通过有资质的劳务公司输出劳务，将风险转至劳务公司；7、与总承包方协商使用由其购买的建筑工地工伤保险申报此类工伤申报与赔偿；8、公司自行购买有关责任商业保险，如发生事故则减轻公司负担；9、发生工伤事故，保护现场，通过拍照、询问等方式核查事故发生过程，及时送院治疗，避免错过最佳治疗时间。要求承包人（包工头）安抚伤者及家属，偿付医疗费用等，指导和协助承包方（包工头）与伤者达成并签订工伤和解协议。最主要还是提高和加强施工人员施工安全意识和教育，以及现场安全措施及设施的设置，从源头出发，以避免和防止发生安全生产事故。另外，谨防以“工伤”进行诈骗的犯罪行为。法务部2017-3-16