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1“虚假的学区房买卖”案例研习报告【案情与问题】杭州市拱墅区卖鱼桥小学新生招生实行就近入学和住户一致优先原则。户籍学龄儿童户口、父母户口、家庭住房（以父母房产证为依据）三者一致，由教育服务区学校优先安排入学。甲于该学区内有一套住宅。甲之弟弟乙，与丙结婚，生育儿子丁。2008年12月，为丁就学事宜，乙、丙与甲约定以500万元价格虚假买卖该套住房，并办理登记过户，登记在乙、丙名下。2010年丁顺利入学。该住房所有权一直未登记返还给甲，甲一直未主张返还登记，但事实上一直由甲居住至今。2013年10月乙、丙离婚欲分割该房屋财产。甲遂于2013年12月，起诉到法院要求乙、丙登记返还房屋。乙、丙以甲之请求权罹于诉讼时效为由拒绝返还。[1]问：甲得否依据何种请求权基础向乙、丙请求返还房屋？【解题结构】一、甲或可依据《合同法》第58条第一句、《民法通则》第61条第1款向乙、丙主张房屋登记的返还请求权。（一）请求权是否产生1、甲与乙、丙之间的房屋买卖合同是否无效？（1）该房屋买卖合同是否存在《合同法》第52条规定的无效情形？（2）该房屋买卖合同是否存在违反《民法通则》第55条的情形？（3）中间结论2、乙、丙是否取得财产？（1）财产概述（2）登记是否使得乙取得所有权？（3）乙、丙是否取得占有（直接占有、间接占有）？（4）乙、丙是否取得登记？3、甲是否受有损失？4、中间结论（二）请求权是否消灭（三）请求权是否可执行（四）结论二、甲或可依据《物权法》第34条向乙、丙主张原物返还请求权。（一）请求权是否产生1、甲是否为房屋的所有权人？2、乙、丙是否现在占有该房屋？3、乙、丙的占有是否为无权占有？4、中间结论（二）请求权是否消灭（三）请求权是否可执行（四）结论三、甲或可依据《物权法》第35条向乙、丙主张排除妨害请求权。（一）请求权是否产生1、对于物权是否有妨害？2、妨害是否具有不法性？3、甲是否为物权人？4、乙、丙是否为妨害物权人？5、中间结论（二）请求权是否消灭（三）请求权是否可执行（四）结论四、甲或可依据《物权法》第19条第1款向乙、丙主张更正登记请求权。（一）请求权是否产生（二）请求权是否消灭（三）请求权是否可执行（四）结论五、甲或可依据《民法通则》第92条请求乙、丙不当得利返还请求权。（一）请求权是否产生1、乙、丙是否取得财产？2、乙、丙取得财产是否有合法依据？3、甲是否受有损失？4、乙、丙取得财产与甲的损失之间是否存在因果关系？5、中间结论2（二）请求权是否消灭（三）请求权是否可执行（四）结论六、请求权竞合【解题】首先须说明，本案中乙、丙在离婚之前，二人作为一方与甲订立买卖合同，若无特别说明，乙、丙须以夫妻共同共有财产作为履行债务的担保，即二人之买卖合同义务构成共同债务（Gesamthandsschuld），必须一起履行该义务才能发生债务清偿的效果。[2]本案中，甲于乙、丙分割该房屋财产之前起诉要求乙、丙返还财产，因此甲之请求权，须针对乙、丙一起提出，因此本文不分别讨论甲对乙、甲对丙的请求权。可能发生的合同无效后的返还财产请求权以及物权性请求权亦同样如此。一、甲或可依据《合同法》第58条第1句、《民法通则》第61条第1款向乙、丙主张房屋登记的返还请求权。合同无效，指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按照当事人合意的内容赋予效力。合同无效，仅系不按当事人合意的内容赋予效力，并非不发生任何效力；合同无效时依法律规定发生返还财产、赔偿损失等法律效果。[3]根据《合同法》第58条第1句，《民法通则》第61条第1款之规定，如若甲与乙、丙之间的房屋买卖合同无效，则甲得请求乙、丙返还财产。现就本案中是否成立合同无效后的返还房屋登记进行讨论。（一）请求权是否产生1、甲与乙、丙之间的房屋买卖合同是否无效？根据《合同法》第58条第1句以及《民法通则》第61条第1款，倘若合同无效或被撤销后，因合同而取得财产的应当予以返还。因此，本案中，甲若上述规定请求乙、丙返还房屋，须以合同无效或被撤销为前提。显然本案中不存在《合同法》第54条规定的可撤销事由，而可能考虑的是，存在《合同法》第52条或《民法通则》第55条规定的合同无效情形。以下逐一进行审查。（1）该房屋买卖合同是否存在《合同法》第52条规定的无效情形？《合同法》第52条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，为丁就学事宜，甲与乙、丙约定以500万元价格虚假买卖该套房屋，以便丁顺利入学。由此可见，该房屋买卖合同系为使丁获得入学资格而订立，并非真正的买卖，属意思表示不真实。那么，该意思表示不真实是否符合《合同法》第52条规定的无效情形成为关键。若符合，则甲可依据《合同法》第58条第1句请求乙、丙返还房屋。（A）关于《合同法》第52条第1项之规定：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。”欺诈构成需有欺诈行为、欺诈人之故意、受欺诈人因欺诈而陷于错误的意思表示。胁迫之构成，须有胁迫行为、胁迫人之故意、相对人因胁迫发生恐惧而为意思表示、胁迫系属不法。显然，本案中甲与乙、丙之间的合同并不存在欺诈、胁迫，也无损害国家利益之说，故不符合该项规定。（B）关于《合同法》第52条第2项之规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。”该无效原因由主观和客观两个因素构成。主观因素包括当事人双方具有共同目的、事先达成协议、双方当事人相互配合及双方共同作为；客观因素为合同损害国家、集体或第三人的利益。[4]显然，本案中乙、丙为使丁获得优质学校入学资格而与甲订立合同，双方具有共同目的且相互合作，可算是“恶意串通”。那么该合同是否使得国家、集体或第三人利益受损呢？笔者认为，上述法律规定的“国家、集体或第三人的利益”须有明确的归属主体，若将得到“进入优质学校资格”看作是一项利益，则此种利益的享有者究竟是谁并不清楚，损害谁的利益也不明确。因此，该合同并不符合“损害国家、集体或第三人的利益”。3（C）关于《合同法》第52条第3项之规定：“以合法形式掩盖非法目的。”其是指当事人订立的合同在形式上是合法的，但合同所追求的目的是非法的，因此所订立合同无效。当事人通过此类合同所追求的目的通常为法律所禁止，或非违反禁止性法律规定的方式而不能实现其目的。[5]因此，非法目的的认定，往往要结合具体的禁止性法律规定来认定。而本案中，双方通过签订虚假的房屋买卖合同使丁获得进入优质学校的资格，该行为虽不符合社会行为规范，但也没有明确的禁止性法律法规对此目的认定为非法。因此，该合同不符合该项规定。（D）关于《合同法》第52条第4项之规定：“损害社会公共利益。”我国民法上所谓“社会公共利益”及“社会公德”，在性质和作用上与公序良俗原则相当，“社会公共利益”相当于“公共秩序”，“社会公德”相当于“善良风俗”。[6]梁慧星先生曾参考国外判例学说，将违反公序良俗的行为类型化为10种，值得参考：①危害国家公序型；②危害家庭关系型；③违反性道德型；④射幸行为型；⑤违反人权和人格尊重行为型；⑥限制经济自由型；⑦违反公正竞争型；⑧违反消费者保护型；⑨违反劳动者保护型；⑩暴利行为型。[7]当然上述类型并未穷尽实践中的违反社会公共利益的合同类型。由于“社会公共利益”内涵并不确定，故最终只能由司法裁判中具体加以认定。本案中，当事人之间通过虚假买卖合同获取入学资格，不属于上述学说总结的十种违反社会公共利益合同类型。即使个案认定，本案中，当事人通过虚假房屋买卖合同获得入学资格，是否挤占了他人的入学资源，于此是否存在社会公共利益，也是比较模糊。况且合同无效的后果较为严厉，一般不宜轻易认定内涵不确定的“违反社会公共利益”而使之无效。（E）关于《合同法》第52条第5项之规定：“违反法律、行政法规的强制性规定。”所谓强制性规定，与任意性规定相对，是指不允许当事人依其意思加以变更或排除其适用的规定。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第14条规定，此处强制性规定仅指效力性的强制规定。与此相对，违反管理性的强制规定，则不发生合同无效的后果。本案中，当事人之间的虚假房屋买卖合同并无明确的效力性强制规定，故不符合该无效合同情形。综上所述，本案中房屋买卖合同不存在《合同法》第52条规定的无效情形。（2）该房屋买卖合同是否存在违反《民法通则》第55条的情形？《民法通则》第55条对民事法律行为应当具备的实质构成要件进行规定：民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。（A）关于《民法通则》第55条第1项之规定：“行为人具有相应的民事能力。”《民法通则》第11条第1款规定，18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。本案中并无案情表明甲、乙、丙任何一方存在民事行为能力上欠缺之情形，故不须考虑行为能力问题。（B）关于《民法通则》第55条第2项之规定：“意思表示真实”。意思表示不真实包括意思与表示不一致、意思表示不自由。意思与表示不一致，指行为人客观上所表示的，与其内心所意欲的，并不一致。具体包括故意（单独虚伪表示，通谋虚伪表示）与偶然（错误、不知、传达错误）两种情形。[8]其中，双方通谋虚伪表示，是指表意人与相对人通谋作出法律行为，但内心却不愿使其产生法律效果。其要件包括：须有意思表示的存在；须表示与真意不符；须其非真意的表示与相对人通谋。[9]具体在本案中，甲与乙、丙签订房屋买卖合同，双方其实并非真正愿意进行买卖，而是为了达到丁取得入学资格才暂时使乙、丙获得房屋的登记，因此构成双方通谋虚伪表示。双方通谋虚伪表示并非当事人的真实意思表示，根据《民法通则》第55条第2项，其不具备法律行为生效要件。若虚伪表示的目的在于掩饰另一真正愿意实现的法律行为，则该真正愿意实现的行为即为隐藏行为。隐藏行为如果符合所有生效要件，则发生相应的法律效力。但本案中，当事人通过虚伪表示并非是掩盖了另一个法律行为，而是获得学区房的入学资格。因此本案没有什么隐藏（法律）行为，故而无需考虑是否发生其他法律行为的效果。（C）关于《民法通则》第55条第3项之规定“不违反法律或者社会公共利益”，于上文关于《合同4法》第52条第4项、第5项的论述，已作分析，故而不再重复。（3）中间结论综上所述，本案中甲与乙、丙之间的房屋买卖合同，因意思表示不真实，故而不符合《民法通则》第55条第2项的生效条件，因此属于无效合同。2、乙、丙是否取得财产？（1）财产概述民法上通常所谓财产，指由具有金钱价值的权利所构成的集合体。[10]《合同法》第58条中的“财产”概念，须从返还请求权的性质入手。有学者主张，如无效合同涉及物者，因无效合同自始不能导致发生物权变动，故而返还请求权的性质为物权请求权。[11]也有学者主张，此处的返还请求权性质为不当得利请求权，可参照不当得利请求权的规则。[12]笔者赞同后者。根据不当得利法理，《合同法》第58条涉及返还的“财产”从不当得利人的“所受利益”来理解，包括：①财产权的取得；②占有或登记；③债务消灭；④劳务或物的使用；⑤无因的债务拘束或债务承认。[13]本案中，甲与乙、丙之间的买卖合同无效，以下逐一审查乙、丙可能取得的利益：（2）乙、丙是否通过登记取得所有权？物权变动乃是物权之一种动态现象，就物权自体为观察，即指物权之发生、变更及消灭，合称物权之变动。如以物权权利人而言，乃物权取得、设定、丧失与变更。[14]物权之变动有两种类型，一是因法律行为而变动，二是因非法律行为而变动[15]，从不动产物权变动看，二者最大的区别在于，前者须登记始生物权变动效力（《物权法》第9条），而后者则无须登记即可取得。本案中，乙、丙是否取得房屋的所有权关键在于是否满足基于法律行为发生不动产物权变动的要件。基于法律行为发生的物权变动，各国存在三种立法模式：意思主义、形式主义、折衷主义。[16]在