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商法的历史演进与现状一、商法的萌芽——古代贸易制度：（一）早期贸易法律制度的列举：早期贸易制度指的是10世纪以前存在的商业惯例和商事习惯法，主要是围绕集市的需要形成的集市交易惯例和集市管理法律制度。（“作为地球上商业的最早形式的集市是人类文明史上前所未有的商业协调、统一与和平的手段”——英`CliveM.Schmitthoff’sselectEssaysonliternetionalTradeLaw.P6）1、《汉穆拉比法典》，公元前18世纪：该法典共282条，现存247条，其中50多条属于买卖方面的规定；古巴比伦主要有两种商人，即塔木卡和沙马鲁。*2、《赫梯法典》，公元前15世纪：从176条到186条都是对买卖价格的规定；该法典在古代和西欧诸法之间架起了桥梁。*3、《摩奴法典》，公元前3世纪——公元3世纪：对不正当竞争已有限制。4、古希腊贸易制度：特别是《罗得法》（LexRhodia），为以后的共同海损、海上保险和海商信用制度奠定了基础。*5、古罗马贸易制度，确立的商事原则：第一，企业组织上出现无限责任和有限责任两种形式；第二，对不正当竞争进行限制；第三，以特殊责任保障商事活动的安全；第四，金融信贷的风险契约制度；第五，商品买卖制度。（二）古代教会法：总的来说，商业的崇尚营业取利和教会的崇尚修身寡欲是冲突的。但是，教会为商事活动提供了道德观念，如诚实信用、公平交易、恪守协议等，后来被法律吸收。（三）特点：*1、形式上以逐渐形成的商事惯例为主；*2、内容上主要调整集市管理；*3、带有一定掠夺性和欺诈性，受君权、神权、教权限制；*4、很强的国际性。二、商法的起源——中世纪商人法：（一）源头的确定：*1、概说：中世纪商法指的是11至16世纪在欧洲，特别是地中海、亚得里亚海、波罗的海和北海沿岸，由于商业的复兴，一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。2、中世纪商法部门化的标志（参见伯尔曼《法律与革命》）*（1）客观性：各种权利和义务变的更加客观、准确，而较少任意、模糊；*（2）普遍性：各种权利和义务在地方适用中更加统一、更加普遍，而较少差异、也较少歧视；*（3）权利的互惠性：程序上不强迫、欺诈或其他滥用任何一方意愿或认识的行为而交易，实体上不能使任何一方承受与他所得利益极不相称的代价，以及不能不正当的损害第三方的利益或一般的社会利益；*（4）参与裁判制：商法一般由商人法官实施，并被看作商人阶层的相对自主权；*（5）整体性：与商事关系相联系的各种权利义务逐渐被自觉看作是一种完整的法律体系——商法的组成部分；*（6）发展性：整个商法体系处于一种演化过程之中，并表现为一种自主的发展。（三）中世纪商人法的基本特点：*1、价值取向上坚持商人主义；*2、法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商事法院裁判、商事习惯为主；*3、内容上主要调整工商活动、商人资格的取得、商业合伙、商事代理、商品买卖、商业信用、商业票据、保险、商业帐簿等；*4、具有很强的地域性和非成文性；*5、教会法仍起着一定的作用。三、商人法独立化的原因：*（一）商人的践行，“为权利而斗争”、“赎买”观；*（二）商业革命：欧洲资本流通范围和海外贸易急剧扩大，进出口商品结构、数量和贸易流转速度迅速增加，商业性质和经营方式发生革命性的变革（地理大发现、商业战争、价格战争）；*（三）宗教改革：马丁·路德和加尔文，新教伦理的确立；*（四）统一民族国家的形成：法国1673年《商事敕令》、1681年《海事敕令》，成为“近代商法的典范”。第二节近现代商事立法*一、大陆法系国家商事立法代表：*（一）法国商法：*1、立法背景：法国中世纪法律制度不统一，从15——16世纪出现独立的商法，由1563年专门的商事法院固定下来。路易十四时期，颁布《商事敕令》和《海事敕令》。1789年大革命以后，为了巩固资产阶级革命成果，开展大规模立法活动。可以说，1807年商法典和1804年民法典一样，都是大革命的产物（法国商法典的革命性，“第三等级的胜利”）。2、基本内容：*（1）立法基点的客观主义：其一，这一立法体系强调商行为概念的基础作用，并试图依此确定商主体的范围、商法的适用范围和商法规则体系（大数法则）；其二，这一立法体例强调商事主体资格对于商行为的依存性（在商自然人身份确定上存在含混——董安生《中国商法总论》第76页）。*（2）编排体例：四编29卷648条。第一编一切商之事（总则），包括商人、商人会计、公司、商业登记、商品交易所、证券经纪人和居间商、质权和行纪商、商行为的证据、汇票和本票、时效；第二编海商；第三编破产；第四编商事法院。3、发展与现状：*第一，原法典大多数条款都已经废除或修改，特别是颁布了众多商事单行法*第二，在立法基点上，从单纯的客观主义转向折中主义（目前客观主义的代表是《西班牙商法典》）；*第三，加强对商行为的特别调控和专门规范。（二）德国商法：1、立法背景：843年，查理大帝的三个孙子签定《凡尔赛条约》，分全国为三个部分，奠定德、法、意三国雏形。法国民商法典的颁布，刺激了德国，因为尚未统一，各邦纷纷制定商法：1839年怀特·门格商法草案、1842年拿骚商法草案、1849年法兰克福商法草案、1855年奥地利商法草案和1861年《德国普通商法典》（普鲁士，也称旧商法）。1897年颁布，1900年生效（民族统一）。2、基本内容：*（1）立法基点的主观主义，又称“新商人主义”：其一，这一立法体系强调商事主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般；其二，这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括，并通过“营业”概念的引入，使之成为商人身份确定的基本标准；其三，这一立法体例强调商法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则的抽象，从而形成科学的“总——分”结构。*（2）编排体例：四编31章905条。第一编总则，包括商人、商业登记、商号、商业帐簿、经理权和代理权、商业辅助人、代理商、商业居间人；第二编商事公司和隐名合伙；第三编商行为；第四编海商。3、几次大的修改：*（1）1937年将股份公司法和股份两合公司法从商法典分离单独立法。*（2）1953年对代理商条款进行修改：将代理商和商业辅助人以及其他商事雇佣人员加以明确区分；将“商事代理人”概念改为“代理商”；对代理商的权利义务重新加以规定。*（3）1976年对农业、林业经营者确立起商人地位。*（4）1986年根据欧共体的指令，将商事帐簿另立为第三编，并从10条扩展为102条，成为目前的五编制。*（5）1998年修改主要三方面：一简化了商人分类；二改革商号制度：放松了法律限制，所有商事公司必须在商号中表明法律形式，所有商人都必须在商业信函上注明商号；三增强人合商事公司的生命力。（三）日本商法：*1、立法背景：1868年明治维新以后，日本开始“脱亚入欧”，进行大规模法典编纂。1881年聘请德国海尔曼·罗思起草商法典，1890年通过，决定于次年1月1日实施。因为脱离国情，加之受“民法论争”影响，两次延期，史称“旧法典”。为了摆脱争论，成立法典调查委员会，由梅谦次郎、风野敬次郎、田部芳等起草1899年通过，同年施行，史称“新商法”。2、基本内容：*（1）立法基点的折中主义（实质是主观主义的翻版，所谓体制上仿效法国，实质内容上采用德国）：既重视主观，又重视客观，如《日本商法典》第四条第一款：“商人是以自己的名义，以从事商行为为职业的人”，在第501条第一、第二款和第502条列举了商行为。*（2）编排体例：五编34章689条。第一编总则，包括法例、商人、商业登记、商号、商业帐簿、商业使用人、代理商；第二编公司；第三编商行为；第四编票据；第五编海商。3、修改和现状：*比较大的修改主要是：1930—1931年，日本加入《日内瓦票据统一公约》，取消票据编，分别制定《票据法》和《支票法》；公司部分经多次修改，特别是二战后，大量吸收美国公司制度，成为判例研究盛行的国家。因此目前日本商法典有4编31章851条。二、英美法系商法：*（一）英国商事法律制度的特点：*1、法律渊源上表现为普通法、衡平法、制定法和习惯法的综合运用；*2、理论上坚持贸易自由、契约自由原则；*3、内容上以买卖法为中心（1893年《货物买卖法》，1979年修改）；*4、法律体制上的多样性，主要是因为历史原因，英格兰和苏格兰的差异；*5、有独立的商事司法体系（1895年在伦敦高等法院设立“商事诉讼目录”，1970年正式设立“商事法庭”）*6、商事仲裁制度比较发达，1956年颁布《仲裁法》。（二）《美国统一商法典》：*1、制定过程和性质：主要由“统一州立法全国委员会”和“美国法学会”共同起草，主要起草人是哥伦比亚大学教授卡尔·N.卢埃林。从1942年开始，写出12稿，在1952年公布第一个正式文本，后经多次修改。目前除路易斯安那不认可第二、第九章外，其余各州均已承认为本州法律。*2、体例：十编37章418条。第一编总则，包括立法宗旨、解释、适用和一般定义；第二编买卖；第三编商业票据；第四编银行存款和收款；第五编信用证；第六编大宗转让；第七编仓单、提单和其他所有权凭证；第八编投资证券；第九编担保交易、帐单和动产契约买卖；第十编生效日期和废除效力。*3、宗旨：（1）使调整商事交易的法律更加简洁、明确并适应现代化要求；（2）使商业做法能通过习惯、行业惯例和当事人的协议不断获得发展；（3）使各州商事法律归于统一，但根本在于鼓励交易和促进交易的发展。*4、特点：（1）以商业交易为中心进行立法设计；（2）灵活适用；（3）较好的体现了当代商业的新要求；（4）有自身的哲学思想和理论基础（实证与功利）；所谓“精神上是现代化的，处理方案是切实可行的，概念是综合性的”——施米托夫。三、独联体和东欧国家商事法律制度：*（一）发展走向：*革命前的大陆法系商法典——革命后消灭之，确立商业行政法——剧变后正在重新恢复制定。*（二）特点：*1、商事法律调整范围狭小，是狭义的商业法；*2、主体体系中，主要是国家商业行政管理机关、商业企业和消费者；*3、商事客体受到一定限制；*4、较为注重消费者权益的保护；*5、对国内、国际贸易活动一般分别立法；*6、正处于法制体系变动之中。第三节商法在中国及商法的发展趋势一、古代商事制度的特点：*（一）大多属于商事公法，即政府对市场、商品和商人的管理制度；*（二）商人的法律地位一直是低下的；*（三）中国古代社会是小农经济社会，商人无法成为独立的社会阶级（阶层）；*（四）中国古代商人缺少商业信用制度的支持；*（五）中国商业的不发达与整个科技经济文化的发展息息相关。二、近代商事制度（一）发展历程：*1、始自清朝末期，最早是魏源在《海国图志》中对西方公司制度的介绍；*2、维新派的“商律观”在于“齐”（维持市场的有效秩序）和“保”（保护资本主义的自由发展）；*3、商法研究会的成立：1907年11月19-21日在上海愚园召开第一次研讨大会专门讨论商法草案的制定；1909年12月19日在上海召开第二次大会，专门讨论起草的商法草案；*4、民国初期，实行民商分立；1929年，在胡汉民、林森提议下，改民商合一。（二）主要特点：*1、商事法律的缺位；*2、商事法学研究从国外特别是大陆法系引进；*3、开启了商事法学比较研究的先河。三、现代商事制度：1992年以后，商法进入全面复兴的初步阶段。立法体系上表现为以《公司法》（1994年7月1日施行）、《票据法》（1995年5月10日颁布）、《证券法》（1998年12月29日通过）等为代表的商事单行法系列；理论上则是商法研究日渐得到重视，特别是2001年，中国法学会商法学研究会成立。附：中国法学会商法学研究会历届年会情况介绍和研究综述：四、商法的发展趋势：*（一）由商人本位——商行为本位——折中本位（新商人）发展；*（二）由国际法——国内法——国际法（称为新的商人法、跨国法或第三种法律秩序）发展；*（三）由国家制定法向新的商人习惯法发展；*（四）由地域特色向统一化发展；*（五）由营利为目的向效益为目的发展。