政府采购法与招投标法的差异梳理及案例

1政府采购法与招投标法的差异梳理及案例1.两法的差异序号差异《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法》备注1立法时间第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2002年6月29日通过，自2003年1月1日起施行。2014年8月31日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过对《中华人民共和国政府采购法》作出部分修改。1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，自2000年1月1日起施行。政府采购法新于招标投标法施行2环节起止时间始于采购预算的编制，止于采购资金的支付。始于招标文件的制作，止于中标供应商的确定。一般来说，政府采购流程比招标投标更长4工程、货物、服务三个法律概念定义第二条在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：本法所指的工程,仅指建设工程,不应包括信息、环保、水电工程等.可参照《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条2本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。5立法的过程工程是否列政府采购的对象,在立法过程中有过较大争论.最后支持将工程列入采购法调整范围原因在于：第一,政府采购法属于实体法、招标投标法属于程序法.我国采取两法并立的立法模式,并不能导致两法内容的互相排斥；第二,是否纳入政府采购范围,关键要看采购主体及资金来源,而不是采购的对象；第三,在实践中,政府投资工程是政府不可缺少的一项重要资源,工程支出占政府采购支出比重相当高,如果将工程排除在外,不仅调整范围不完整,入世谈判缺少一个重要的筹码,也将使政府采购制度的意义大为降低.在招标投标程序之外的其他活动及管理,还应当《政府采购法》,否则与政府采购范围相冲突6规范的主体《政府采购法》规范的主体是各级国家机关、事业单位和团体组织.《招标投标法》规范的主体则无限制,凡是在我国境内的任何主体进行招标投标活动（强制或自愿）,包括私人企业以及其他非法人组织.并且,《招标投标法》不但规范招标（采购）主体,也规范投标（销售）主体,这与《政府采购法》规范的主体很大不同.实践中,招标投标法许多条文是针对强制招标（工程建设项目及相关的货物、服务）而言,不适合当事人自愿招标的情况.37规范的行为性质政府采购法,规范的是政府采购行为.这种行为不仅包括招标采购,还包括询价采购、竞争性谈判采购、单一来源采购行为.学术界常被视是一种行政行为,认为政府可以利用采购政策干预采购市场.招标投标法,规范的是招标投标行为.是指招标人以招标公告或投标邀请书的方式,公开选择卖方一种交易方式.仅指“标买”,不包括“标卖”.是一种民事行为同时从行为的过程看,政府采购行为要比招标投标行为来得长而复杂.第二十六条政府采购采用6种方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。48强调的法律责任虽然《政府采购法》与《招标投标法》都涉及民事责任、行政责任和刑事责任的规定,但两者的侧重点是不同的.由于《政府采购法》属于行政法的范畴,规范的是政府机关单位如何管理规范政府采购行为,因而它强调的是行政责任；《招标投标法》属于民法、经济法的范畴,招标投标行为是一种民事行为,因而强调的是民事责任.9管理体制与操作模式政府采购是实行财政统一管理,监察、审计和行政主管部门分工监督的体制.最高领导机关是财政部.招标投标是实行发改协调指导,各行业（行政）主管部门归口监督的体制.最高领导机关是发改委.10执行模式政府采购实行集中采购和分散采购相结合的模式,采取强制委托和自愿委托的形式.招标投标实行分散采购（包括分散委托和自行组织）的模式,由招标人自愿委托.11采购目录和限额标准（招标范围和规模标准）政府采购按预算隶属关系由国务院和省级政府或授权部门制定并颁布.招标投标由国家发改委会同有关部门制订,报国务院批准后公布.512采购方式审批非公开招标的政府采购方式由市级以上财政部门审批.邀请招标方式由国家发改委或省政府批准我们应当遵循一个原则，属于《招标投标法》调整范围的政府采购行为对上述术语的定义遵循《招标投标法》及其相关法律法规的规制，属于《政府采购法》调整范围的政府采购行为遵循《政府采购法》及其相关法律规范的规制。2.具体从招标公告来看的差异举例：招标公告序号差异《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法》备注1供应商（投标人）资格要求政府采购对供应商资格除了技术要求和能力要求外,还有政策性要求,如纳税、环保、社保、就业等要求.以联合体形式参加的,政府采购对一般供应商资格条件,联合体各方均应具备,特定资格条件,只需其中一方具备；政府采购除了邀请招标方式允许对供应商进行资格预审,公开招标却不可以；而招标投标中却均允许资格预审,而且比较普遍招标投标要求联合体各方均应具备,并按资质最低的一方确定资质等级.采购项目需要落实的政府采购政策：1、节能产品强制采购2、节能产品、环境标志产品优先采购3、政府采购促进中小企业发展64、政府采购支持监狱企业发展5、政府采购信用担保6、进口产品管理2采购预算与最高投标限价、标底《政府采购法》规定，政府采购应当严格按照批准的预算执行。并明确，投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的，作废标处理。在实践中，一般在采购文件中明确，高于采购预算的投标文件将作无效投标处理。在招标投标项目中，招标人可以自行决定是否编制标底。标底在开标前保密，开标时公布。标底仅作为评标的参考，不作为否决投标的依据，即不能以投标报价是否接近标底作为中标条件，不能以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。《招标投标法实施条例》规定，招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。3质疑、投诉）不同政府采购中供应商质疑、投诉是特指供应商认为采购文件、采购过程及采购结果使自己权益受到损害的,可以向采购组织单位和财政部门进行申诉和监督的行为.对政府采购供应商质疑、投诉按规定进行受理、答复是采购组织单位和财政部门的应尽职责和法定义务,否则供应商可以行政复议或行政诉讼.招标投标法的异议、投诉是指投标人和其他利害关系人只要认为招投标活动不符合本法规定的,均有权向招标人提出异议或向有关行政监管部门投诉.投诉人和投诉事项宽泛,不必提供确切证据,不会引起诉讼风险74代理机构人员能否进入评标委员会《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中明确规定，代理机构人员不得参加由本机构代理的政府采购项目的评标。第四十五条评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数应当为五人以上单数。其中，技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。采购数额在300万元以上、技术复杂的项目，评标委员会中技术、经济方面的专家人数应当为五人以上单数。招标采购单位就招标文件征询过意见的专家，不得再作为评标专家参加评标。采购人不得以专家身份参与本部门或者本单位采购项目的评标。采购代理机构工作人员不得参加由本机构代理的政府采购项目的评标。评标委员会成员名单原则上应在开标前确定，并在招标结果确定前保密。在工程建设项目招标中，相关法律就此没有限制性规定，实践中常有代理机构人员作为招标人代表进入评标委员会。此外，在机电产品国际招标中，《机电产品国际招标投标实施办法》规定，代理机构人员应当作为评标委员会成员进入评标委员会，但参加人数必须在评标委员会总人数的1/3以下。5评标结果的公示与公告政府采购结果对外公布，在相关法律中称为中标公告。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定，在发布中标公告的同时，招标采购单位应当向中标供应商发出中标通知书。投标供应商对中标公告有异议的，应当在中标公告发布之日起7个工作日内依法提出质疑。招标投标结果对外公布，在相关法律中称为中标公示。《招标投标法实施条例》规定，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或其他利害关系人有异议的，应当在公示期内提出。中标通知书的发放在中标公示期后。6“不足三家”：继续评标与废标而《政府采购法》规定，符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的情形，是法律明确的4个废标情形之一。在招标投标实践中，评标中发现实质性响应的投标人仅有1家或2家的，也可能继续进行。只要评标委员会认为并不缺少竞争性，可以继续进行评标、推荐中标候选人。87定标的差异政府采购关于定标有以下几种情况，一是评标委员会推荐的为中标供应商和中标候选供应商，中标候选供应商没有数量限制。二是当出现中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的，采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同，以此类推。三是采购人只能按推荐的顺序选排名第一的中标候选供应商为中标人。关于定标，在招标投标中有以下几种情况：一是评标委员会推荐的是中标候选人（在招标人的授权下，可以直接确定中标人），中标候选人为1至3名，且应标明顺序，中标人只能在中标候选人中选择产生。二是非国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人可在中标候选人之间选择中标人。三是国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人只能选排名第一的供应商为中标人。四是排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。3.差异导致冲突案例——不足三家有效投标人是否应当重新招标？9案例某地评标曾发生过这种情况，投标供应商来了四家，一家投标迟到，被宣布为投标无效。还有一家技术评审不合格，有效投标只剩二家。在这种情况下，是依照《政府采购法》第三十六条重新招标呢？还是依照《招标投标法》第四十二条可以不重新招标呢？冲突阐述《政府采购法》第三十六条与《招标投标法》第二十八条、第四十二条有冲突之处：《政府采购法》第三十六条在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；《招标投标法》第二十八条投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。《招标投标法》第四十二条评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。也就是，评标委员会经评标后，出现有效投标不足三人的，可以否决所有投标，也可以在剩下的不足三个的有效投标中推荐或者确定中标候选人。问题延伸《招标投标法》第五十七条也规定：依法必须招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。思考：如果是工程项目招标，应当依照《招标投标法》第四十二条之规定，可以否决所有投标，也可以在剩下的不足三个的有效投标中推荐或者确定中标候选人。10如果是货物、服务招标采购，符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，应按《政府采购法》第三十六条之规定，否决所有投标，予以废标，并依法重新招标。理解《政府采购法》第四条明确规定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。这一条款的立法原意是：第一，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。这是因为《政府采购法》审议过程中有些常委委员、部门