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1建设工程项目法律风险防范法律事务部2021/1/19主要流程一、施工合同的签订1、建设工程施工合同的组成2.黑白合同的法律适用3.挂靠的概念及风险防范二、合同签订后的施工阶段1.签证、联系单等关键函件的实务应用2.工期索赔与反索赔的风险防范三、合同履行后的工程交付1.工程质量的法律风险2.工程保修期满后的诉讼风险控制2概述2021/1/192）中标通知书施工合同的组成文件一般包括：合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或者文件视为本合同的组成部分。3）招标书及其附件9）工程报价单或预算书4）本合同专用条款5）本合同通用条款6）标准、规范及有关技术文件7）施工图纸、地勘资料、图纸审查报告以及相应回复、补遗等8）工程量清单1）本合同协议书建设工程施工合同1、建设工程施工合同的组成32021/1/19（一）合同的形式建设工程施工合同往往涉及工程量较大，履行周期长，当事人的权利、义务关系复杂，因而《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”也就是说，“书面形式”是法律对建设工程合同形式的严格要求。（二）建设工程施工合同效力的认定建设工程施工合同常见的无效情形：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同；2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同；这种行为往往比较隐蔽，在双方没有产生纠纷的情况下很难认定和查处。最常见的形式是挂靠、联营、假内部承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。3、必须进行招标而未招标或者依据无效中标结果签订的建设工程施工合同；4、非法转包、违法分包建设工程施工合同；5、其他无效的情形（《合同法》第52条）如：双方当事人恶意串通损害国家、集体或他人的利益而签订的合同；42021/1/19兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案2014年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与天意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合同。合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表有发现工程质量存在严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程质量优良，却为何在这项工程中出现上述问题？经过调查，兰太公司虽然与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是当地一支没有资质的农民施工队（以下简称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议，协议约定，施工队可以借用鑫蓝公司的营业执照和公章以鑫蓝公司的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，鑫蓝公司对工程不进行任何管理，不承认任何责任，只提取工程价款5%的管理费。兰太公司签施工合同时，见对方（实际是施工队的负责人）持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述结果。兰太公司认为鑫蓝公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双方所签订的建设工程合同应为无效，要求终止履行合同。但鑫蓝公司则认为虽然是施工队实施施工，但合同是兰太公司与鑫蓝公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均继续履行合同；而且，继续由施工队施工，本公司加强对施工队的管理。对此，兰太公司坚持认为鑫蓝公司的行为已导致合同无效，而且本公司已失去了对其信任，所以坚决要求终止合同的履行。双方未能达成一致意见，兰太公司遂诉诸至法院。52021/1/19法院经审理查明后认为，被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国《建筑法》、《合同法》等相关法律规定，原告兰太公司与被告鑫蓝公司签订的建设工程合同应当认定无效。评析：上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是《合同法》第五十二条第五项的规定：即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益”是合同生效的一般要件，同样也是衡量建设施工合同是否生效的基本标准。基于建设工程施工合同的复杂性以及对社会的重要性，依照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对合同主体要求有具体规定，其中建设工程施工合同的承包人应具有承包工程的施工资质。《建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。”最高人民法院《关于适用《合同法》若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据确认合同效力。根据《建筑法》，建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动。超越本企业资质或者没有资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显，上述案件中的建筑施工合同当然无效。62021/1/19一、施工合同的签订最高院解释：第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。省高院解释：十五、如何认定“黑白合同”？认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式所形成的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。十六、对“黑白合同”如何结算？当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。72、黑白合同的法律适用2021/1/19总结：实践中应避免签订黑白合同，如实在无法避免，除非白合同的金额大于黑合同，白合同更有利于公司，对于施工工程中的变更问题，应及时办理变更签证手续，要求开发商对工程量予以确认，否则，承担了合同约定之外的工程施工，发生争议时因没有依据而无法得到法律的支持。甲公司为施工单位，乙公司为建设单位。甲公司为配合乙公司少交税款的要求，分别于2016年6月18日、2016年6月20日签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》，其中《建设工程施工合同》为备案合同，这两份合同除了合同总金额及付款方式不一致外，其余完全一样，合同金额分别为3300万元、3800万元，合同约定由甲公司承建乙公司厂房，双方实际履行的是3800万元的补充合同，后因乙公司拖欠部分工程款，甲公司将其起诉于人民法院。乙公司答辩称双方通过招投标后中标备案的合同是3300万的施工合同，双方虽然有签订补充合同，但并没有按照补充合同履行，补充合同是对备案合同的实际性变更，按照最高院司法解释应以备案合同即3300万元的合同为工程价款的结算依据，且乙公司所支付的工程款已超出3300万元，乙公司对甲公司提起反诉，要求甲公司返还多支付的工程款。法院经审理后认为甲乙双方已经过招投标程序，中标备案的合同金额为3300万元，按照最高院司法解释21条的规定应以中标备案合同为结算依据，因此反倒支持了乙公司的主张，判决甲公司返还乙公司多支出的工程款。82021/1/19一、施工合同的签订3、挂靠的概念及风险防范挂靠：挂靠建筑公司是指低资质等级企业利用高资质等级企业的名义或无资质的个体建筑经营者利用有资质等级企业的名义在社会上承接工程，并向被挂靠企业交纳一定的管理费，这是一种双方约定，有较大法律风险的市场经营行为。一、被挂靠企业的法律风险1、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”92021/1/192、依据相关法律法规被挂靠单位对外可能要承担以下民事责任：①建筑施工合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款和第六十一条，以及建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第二十一条、第三十四条的规定，都对建筑施工企业超越资质承接工程以及借用资质等行为给予了禁止，并规定了相应的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。”挂靠签订的施工合同是无效合同，因合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被挂靠业来承担。102021/1/19②违法所得被没收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据本条规定，挂靠单位交给被挂靠单位的管理费会被人民法院予以没收。③对因挂靠工程不符合质量标准所造成的损失承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”112021/1/19④对因挂靠工程所发生的所有债务，被挂靠单位应当承担法律责任。由于在建筑工程施工合同是以被挂靠单位名义签订的，合同的主体是被挂靠单位和建设方，被挂靠单位应当承担法律责任。⑤因劳动、工伤争议损害被挂靠单位的经济利益和社会形象。因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。122021/1/19132021/1/19二、合同签订后的施工阶段1、签证、联系单等关键函件的实务应用工程签证是建设工程施工合同履行管理的重中之重。（一）注意做好签证，保存好证据