搜索
国内劳务派遣研究综述劳动关系郑萍2013101554摘要：劳务派遣是劳动弹性化的产物，是一种特殊雇佣形态，属非典型性雇佣关系，本文整理了国内学者有关劳务派遣的研究，从劳务派遣的概念研究、劳务派遣产生及发展、我国劳务派遣的法律规制、我国劳务派遣现状、存在的问题及对策以及学者对劳动合同法修正案的思考方面进行了综述和分析，最后提出劳务派遣的研究展望，以期对后续研究者的进一步研究起到一些借鉴之用。关键词：劳务派遣法律规制现状问题引言现阶段，灵活就业形式已经成为一种在世界范围内被广为接受的就业形式，其所带来的多元化雇佣方式的运用在我国也形成一定的规模。但是，灵活就业在为我们带来就业便利的同时，也导致了劳动关系的复杂化和多元化，冲击着传统的劳动关系，导致劳动关系从属性弱化，形成了非标准化的劳动关系。劳动关系非标准化不仅是世界各国企业所必须面临的情况，也是我国的一种现实选择。在这种背景下，劳务派遣业应运而生。劳务派遣作为产业领域雇佣劳动的一种特殊状态，对它的规制具有一定的难度，这是由于劳务派遣所涉及的三方关系较为复杂，且在社会实践中所产生的问题也多种多样。目前，我国的劳务派遣用工正向着普遍化和常态化的趋势发展，并且这种用工的规模扩大速度异乎寻常。近几年，我国劳务派遣企业类型出现明显的多样化情形，民营、外资类派遣（人力资源服务）企业逐步开始活跃于劳动力市场中。随着劳务派遣业的蓬勃发展，其中存在的一些问题也开始逐步出现。学者们对此进行了广泛的研究，本文对前人的相关研究进行了综述和分析，以期对后续研究者的进一步研究劳务派遣相关问题起到一些借鉴之用。一、劳务派遣的概念研究1、劳务派遣的定义界定劳务派遣是一种新的用工形式，在世界发达国家和地区，如美国、日本、德国等地区发展得比较早。我国劳务派遣发展时间较晚，但发展速度非常快，已经引起了社会各界的重视，众多学者开始将之作为研究的对象。关于劳务派遣的概念，国内外相关领域的专家学者在研究中使用不同的名字来进行界定，如“人力派遣”、“人才派遣”、“劳动派遣”、“劳动派遣”以及“人才租赁”等。由于各自关注的领域和角度不同，学者们很难再劳务派遣的概念上达成一致。纵观研究者的不同定义，可以将其分成三类：（1）从派遣过程中三方之间的契约关系的角度来看，主要是通过对劳务派遣过程中三方主体之间权利义务的描述来进行研究，主要观点如下：表1.1劳务派遣的定义黄越钦所谓劳务派遣关系，系指由“企业”与劳工订立劳动契约，由劳工向“他企业”给付劳动，劳动契约存在于企业与劳工之间，但“劳动给付”的事实，则发生在劳工与他企业之间的法律关系。1李坤刚劳务派遣是这样一种用工形式：派出单位（以经营劳动者派遣为主要业务的公司）和受派劳动者签订劳动合同；派出单位和要派单位签订劳务合同；派出单位将受派劳动者派到要派单位工作。其造成的后果是，实际用人单位不直接和劳动者签订合同，而将直接雇佣变成间接雇佣。2沈同仙劳动力派遣是指依法设立的劳动力派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接收派遣单位（要派单位）订立的劳动力派遣协议，将劳动者派遣到接收派遣的单位工作。3（2）从雇主责任承担的角度来看，是通过将劳务派遣与传统劳动关系进行对比来进行研究：1黄越钦，《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年，第89-91页。2李坤刚，“劳动者派遣：起因与规制“，载《劳动派遣的发展与法律规制国家研讨会会议论文集》，南京大学2006年4月举办，第36页。3沈同仙，“劳动力派遣法律规制研究——兼议我国《劳动合同法（草案）》的有关规定”，转引自：周长征主编，《劳动派遣的发展与法律规制》，中国劳动社会保障出版社，2007年，第314页。表1.2劳务派遣的定义刘诚劳动者派遣是指用人单位（雇员派遣）分割为派遣机构（名义用人单位）和要派单位（实际用人单位），劳动关系主体由用人单位和劳动者双方变为派遣机构、要派单位和受派遣劳动者，产生三种关系，即派遣机构与受派遣劳动者的关系、派遣机构与要派单位的关系，以及要派单位与受派遣劳动者的关系。4董保华劳动力派遣应以多重劳动关系、共同雇主来认识，在劳动力派遣中，两个用人单位，一个专司雇员，一个专司使用，从内容上看，每个用人单位都是半个劳动关系，但劳动者与两个主体发生关系时也形成两重劳动关系。5王全兴侯玲玲劳务派遣是指，劳务派遣单位受特定用工单位委托招聘劳动者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位中工作，其劳动过程由用工单位管理，工资、福利、社会保险费等由用工单位提供给派遣单位，再由派遣单位支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。6（3）从劳务派遣机构的角度出发，国内外学者将劳务派遣的概念定义如下：表1.3劳务派遣的定义马渡淳一郎派遣机构与要派单位签订的劳动者派遣合同，是派遣公司把雇佣的派遣劳动者（也可以说是借用的劳动力）提供给用人单位使用，并从中获得利益的合同。7三浦和夫将自己雇佣之劳工，于雇佣关系存续中，并且在他人的指挥监督下，为他人从事直接劳动的业者。8张蓉芳劳务派遣是一般是指用人单位以营利为目的，将自己的劳动者委派到第三者处并在其指挥监督下从事劳动的经营行为。94刘诚，“劳动者派遣若干理论问题分析”，载周长征主编，《劳动派遣的发展与法律规制》，中国劳动社会保障出版社，2007年，第314页。5董保华，“劳动关系非标准化趋势下的劳动力派遣”，载《劳动力派遣的发展与法律规制国家研讨会论文集》，南京大学2006年4月举办，第28-29页。6王全兴、侯玲玲，“劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳务派遣为实例”，《中国劳动》，2004年第4期，第19页。7马渡淳一郎著，田思路译，《劳动市场法的改革》，清华大学出版社，2006年，第74页。8林纹君、陈靖雯等，辅仁大学企业管理系第三十七届人力资源管理专题报告《派遣员工对要派遣公司组织承诺影响因素之研究》。9张荣芳，“论劳动派遣机构的法律规制”，载丁薛祥主编《人才派遣理论与规范实务》，法律出版社，2006年，第98页。可以看出，虽然定义有所不同，但对劳动派遣或说劳务派遣的本质认识是一致的：派遣机构（劳务公司）与派遣劳工（劳动者）建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥下从事劳动。劳务派遣的本质特征是雇佣和使用的分离。在劳务派遣关系中，派遣机构劳务公司作为派遣劳工的雇主，是劳动合同的相对人，但却不是派遣劳工实际给付劳动的对象；相反，给付劳动的对象时劳动合同以外的第三人——要派机构即实际用工单位，并且派遣劳工要服从实际用工单位的指挥监督，进行劳动[1]2、劳务派遣的法律定义国际劳工组织于1997年通过的第181号公约，是目前唯一对劳务派遣作出全面规定的国际劳工公约，在其第一条规定“招聘劳动者并派遣其为第三人提供劳动，第三人给劳动者布置工作，并且监督其履行情况”的私营就业机构为劳务派遣机构。作为目前我国唯一对劳务派遣作出规定的法律，《劳动合同法》并未对劳务派遣进行直接的法律定义。我国《劳动合同法》第五十八条对劳务派遣过程中三方主体的劳动关系表述如下：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”《劳动合同法》第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”3、劳务派遣的法律特征有研究者指出，劳务派遣必须由依法设立的劳务派遣单位进行，并以营利为目的；劳务派遣法律关系涉及三方主体；劳务派遣是典型的劳动力“雇佣”与“使用”相分离；劳务派遣用人单位的权利和义务由派遣单位与用工单位共同行使和履行。[2]二、劳务派遣的产生及发展研究1、劳务派遣产生的原因中国学者王全兴(2004)认为，工业化国家之所以出现劳动力派遣，其背景是国内劳动力供给不足[3];董保华(2006)认为，非标准劳动关系发展趋势催生了劳务派遣[4];常凯李坤刚(2006)则指出，劳动力派遣的形成与企业对技术与经济条件改变的反应密不可分[5]。随着竞争的日益增加，企业在劳动力市场上追逐廉价劳动力，从而促使劳动力派遣的形成;何旺兵、王缓(2008)指出在中国目前人事制度改革不断深化的形势下，劳务派遣可以适应单位人向社会人转变，减少人事改革的阻力[6];封晓骏(2009)认为劳务派遣这种用工模式有利于打破人力资源地区分布不平衡，促进人力资源流动，实现优化配置，以劳务派遣机构为纽带，可以真正实现劳动者和用人单位双向选择[7];张丽雅(2011)通过调查得知，劳务派遣以年轻人居多，既有利于促进就业，也有利于他们积累经验，为今后的发展奠定基础[8];刘大卫(2011)通过深入分析认为劳务派遣之所以发展迅速，是因为这种用工形式不仅可以大大降低用工成本，而且可以规避订立无固定期限劳动合同[9]。章惠琴（2013）：认为劳务派遣可以化解劳动标准过高带来的风险[10]。而曹可安根据对前人的研究，认为在特定的外部环境下，劳务派遣的一般性制度特征和资源构成，与用工组织内的制度结构和资源基础会形成一定的参照或比较效应，从制度经济学的角度分析了企业对劳务派遣用工模式的选择动机[11]。表2劳务派遣用工的选择动机基于减少成本的动机可以降低人力资源的吸引成本可以降低人力资源的开发成本可以降低人力资源的管理成本可以提高劳务派遣组织的效率基于市场竞争能力的动机基于人力资源管理企业的专业化需求可使人事管理更加便捷适应服务专业化发展的需求满足了用工单位跨区域经营的需要有助于劳动者开拓就业渠道基于劳动关系的选择动机可以有效避免劳务流失可以降低企业违规用工的几率有助于在前期化解劳动争议及纠纷通过研究总结学者们对劳务派遣工兴起和发展的研究，笔者认为可以把劳务派遣产生的原因归纳为以下四个角度：要派遣单位、市场机制、劳动力市场构成及劳动者这四个角度来理解劳务派遣产生的原因与兴盛。2、我国劳务派遣的发展我国劳务派遣的发展起步比较晚，但表现出了较强的生命力，发展速度快，参与人众多。它是在外资企业进入中国市场之后产生的，并伴随着我国农村劳动力专业，国有企业改革等相关劳动关系的变化而快速发展。章惠琴[10]将我国劳务派遣的发展分为三个阶段：向外国政府驻华机构、外商驻华代表机构派遣中国员工、下岗职工再就业安置和农村剩余劳动力转移三个阶段。曹可安将我国劳务派遣分为萌芽阶段（1979-1995）、向市场化转型阶段（1995-2005）以及蓬勃发展阶段（2005年至今）。杨郑君[12]从政治经济学的视角看劳务派遣的发展历史，将我国劳务派遣的发展分为涉外劳务派遣阶段、国企改制劳务派遣阶段和《劳动合同法》阶段。不论学者从怎样的角度和视野划分，都可以看出，学者们的结论是一致的，即是我国目前劳务派遣行业发展十分蓬勃兴盛。三、我国劳务派遣的法律规制1、我国劳务派遣的相关规制《劳动合同法》中对于劳务派遣的规定主要有四个方面：工资报酬和其他福利的支付方式；劳务派遣的适用范围、用人单位自设劳务派遣公司以及劳务派遣单位和用工单位之间的连带责任。郑尚元（2008）年认为《劳动合同法》对劳务派遣的相关规定，从表象看应似很严格，实质上存在缺憾。而且他指出派遣岗位与行业管制中行政缺位、公法干预严重贫血[13]。李晖（2009）指出劳务派遣在立法上留下了许多空白和存在争议的地方，第一，他认为劳务派遣单位设立中若干立法缺乏，如劳务派遣单位的准入制度、劳务派遣的保证金制度及劳务派遣的分类防范。第二，劳务派遣中的用人单位未包括用工单位，应予以明确。第三，劳务派遣劳动合同解除中的三个问题：被派遣劳动者能否因用工单位原因提出解除劳动合同；因用工单位原因解除劳动