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1负担行为与处分行为：基本概念朱庆育浙江大学光华法学院教授华东政法大学兼职教授•授课要点导言示例概念用法区分标准一、导言德国法典编纂的体系特点既不在五编制，亦非前置总则之体例，而是物法与债法的截然区分。——H.H.Jakobs编制只是结果，而原因是债法与物法的区分，是真正的问题所在。民法对身份关系（纯身份关系，身份财产关系），伦理性越浓厚，法律能介入的程度越少，所以民法不以身份关系作为基础/原型展开，反则以财产规则为原型建立，再将财产法的规则适用到身法关系中。德国法上对权利最重要的分类：相对权与绝对权：效力-内容-救济侵犯物权适用侵权法；而债权受侵害则不适用。理由：1)第三人很难侵害债权2)相对方违反债权——违约（合同法调整）绝对权的典型：物权；相对权的典型：债权民法中的权利很多，或者产生绝对效力，或产生相对效力，或兼而有之，可以类推适用物权或债权的规则。法律交往中最重要的交往手段：法律行为2如果法律效果发生在物权领域——物权行为如果法律效果发生在债法领域——债权行为负担行为与处分行为之别，是民法的任督二脉。——王泽鉴债权行为是最典型的负担行为，负担债法的上的行为物权行为是典型的处分行为——所以负担行为和处分行为是民法的任督二脉，涉及到民法的整体体系。二、示例大学生甲每天上课都要在路过乙的报亭时买一份单价一元的日报。这天，甲把一张5元的纸币放在柜台，乙收下后，放回4个1元的硬币和一张日报，甲收起钱和报纸，继续走路。甲、乙共实施几项法律行为？以负担行为与处分行为的区分为前提：7项1)买卖行为（契约）2)交付报纸3)交付货币-以上都是契约行为三、概念用法(一)负担行为1.负担行为（Verpflichtungsgeschäft）：使一方相对于他方承担一定行为（给付）义务的法律行为。2.负担行为以契约为原则，德国法上，单方负担行为仅限于悬赏广告、捐助行为法律行为：法律效果由当事人的意思表示所决定（负担和处分行为）事实行为：法律效果不由当事人的意思表示所决定（不是交往手段，所以无行为能力要求）侵权行为：违法3行为与遗赠寥寥数种。(二)处分行为1.处分行为（Verfügungsgeschäft）：直接让与权利、设定权利负担、变更权利或废止权利之法律行为。2.有如负担行为，处分行为亦以契约为原则。德国法上，单方处分行为只是罕见的例外，基本上只存在所有权之抛弃与抵销两种。交付是处分行为吗？交付是事实行为，不是处分行为。(三)概念关联1.首先，仅存在负担行为而无处分行为。例如，无偿的保管契约，保管人负有妥善保管并到期归还保管物之义务（《合同法》第365条）。2.其次，仅存在处分行为而无负担行为。典型者如，抛弃所有权。3.最后，负担行为与处分行为同时存在。“任督二脉”之意义，集中于这一情形。买卖契约及其履行最具说明价值。买卖双方不仅因为负担行为而互负义务，为了履行义务，还各与对方实施处分行为。1)在物权行为理论下说【“契约”概念只在债法领域有意义】是矛盾的。2)法律行为中最重要的是借助契约，所以法律行为自由、私法自治和契约自由经常替换使用3)单方行为是例外，需要法律规定，是封闭的；而契约行为是开放的4)负担行为产生消极财产（义务）；处分行为产生积极财产（权利）5)处分行为不存在履行问题。6)订立买卖契约和履行买卖契约是不一样的，如虽有付钱义务，但付钱之前对方不能来抢。7)契约的双重意义：债法上义务的消灭；物法领域会导致所有权的变动。四、区分标准(一)法律效果1.首先，请求权本身因负担行为而新生；处分行为变动的是既存权利。2.其次，负担行为不会直接引起当事人积极财产即权利的减少，只是增加其4消极财产即义务；处分行为则直接导致处分人积极财产的减少。3.再次，负担行为之义务需要借助给付行为而得到履行；处分行为则不存在履行问题。为此，买卖契约之履行具有双重意义：债法上的给付行为生清偿效果以及物法上的让与行为生所有权变动效果。(二)处分权1.负担行为仅令当事人负担给付义务，而不直接导致权利的变动，故逻辑上无处分权之要求。相反，处分行为之有效性，则以处分权为必要。Story:乙出卖甲之物于丙：甲对乙：你怎么能出卖我的东西？乙对甲：跟我有关系吗？甲对丙：这是我的东西，不给你。丙对甲：我和乙在履行合同，合同有相对性，与你有关系吗？丙对甲：当然有关系。丙对甲：那我怎么办，这是我根据有效的买卖契约取得的。甲对丙：关我什么事，我把东西拿回来就好啦。你和谁签订的合同找谁去。乙对丙：出卖他人之物无效吗？那就无效吧。——此时，丙不能要求乙承担违约责任，只能要求其承担信赖利益损失，而不能要求其承担履行利益损失。结论：如果“无权处分合同”无效，反而使出卖人处于最优的法律地位（不乐见）。第五十一条【无处分权人订立的合同】无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。对此的批判：1.出卖他人之物与处分权无关，怎能说效力待定呢?2.合同是效力待定的，再blabla但如果将“合同”理解为“处分合同”，则无处分权时是效力待定。可能的批评：我国的《合同法》规定的是债权合同，但《合同法》有明确规定吗？说“无权处分合同”之人常指合同，但犯了概念篡位的错误，订立合同无须处分权。“可否出卖他人之物”与“出卖他人之物的效力如何”是两码事，前者只不过现实中无法实现2.负担行为具有兼容性；权利之处分，不具有兼容性，奉行“优先原则”。如“一物二卖”Case:第一个买受人签订了合同，但未交付；第二个人签订了合同，并交付。结论：第二个人取得所有权。5一对二：我先签订了合同，你把水给我。二对一：我享有所有权，你享有的是债权，物权优于债权。二：谁是你的债务人找谁去。（一对二没有请求权）一对二：水在你这。二对一：水是谁的？一对二：是你的。3.《合同法》84条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”（免责的债务承担）债权让与的法律效果发生在债法领域，却是处分行为，准-物权行为债务承担：负担行为，但却要第三人同意。(三)效力的相对性与绝对性1.负担行为约束当事人双方，仅具相对效力。2.权利之处分，对任何人而言，均生变动效力。（可能处分债权和物权）交融状态：房地产买卖，预告登记债权的处分：债权让与(四)特定原则与确定原则（处分行为）1.特定原则，是指作为处分行为客体的，必须是一项权利或一项权利之部分，而不得是一束权利（权利集合）。2.确定原则是指，至迟在处分行为生效之时，必须明确所处分的具体是哪项权利。买卖契约不许遵循特定原则：无须就多个物买卖签订多个合同所有的种类物之债最后都要转换成特定物之债—履行时(五)目的无涉/价值中立作为原因行为（债权行为）之履行行为的处分行为（物权行为）目的无涉。并且，处分行为只是移转权利，该内容不会使其具有道德意义的价值，属于价值中立的行为，善良风俗等道德判断对处分行为效力一般不构成影响。从处分行为中看不出为什么要移转所有权。6所有权的移转行为就是买卖行为的履行行为？错。可以基于赠与契约