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破产债权人会议成员与行使债权人会议表决权的问题——《中华人民共和国企业破产法》应用研究之一安徽安联律师事务所周朝友《中华人民共和国企业破产法》第五十九条规定：“依法申报债权的债权人为债权人会议成员，有权参加债权人会议，享有表决权。债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。”据此而言，作为债权人会议成员的债权人是有条件的；同样，即使是债权人会议的成员也不当然享有全部表决权。至于什么债权人能作为债权人会议成员、债权人会议成员是否享有同样的表决权，现行法律和司法解释都没有规定。但在我们作为破产管理人的破产案件中却不能回避。在司法实践中，有的地方不管债权是如何确定的，凡参加债权人会议债权申报人都在行使表决权，没有任何人反对；就是管理人明确提出异议，法院和其他债权人也听之任之。本文拟就破产债权人会议成员与行使债权人会议表决权的问题，结合破产管理的实践进行必要的探讨。一、债权人会议成员问题。第一、《中华人民共和国企业破产法》中的债权人。债权人会议成员首先应该是债权人。要解决债权人会议成员问题，首先应解决《中华人民共和国企业破产法》中的债权人问题。《中华人民共和国企业破产法》中的债权人与一般的债权人不完全相同。由于破产中的债权除破产债权外，还有除外债权。各国根据自己的不同情况确定不同除外债权。所以，各国企业破产法规定的破产债权不尽相同。由于各国规定的破产债权不同，则破产债权的债权人亦不尽相同。《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”因此，我国《中华人民共和国企业破产法》中的债权人可归纳为人民法院受理破产申请时对债务人享有债权、并按照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序行使权利的组织和个人。第二、《中华人民共和国企业破产法》中债权人会议成员。《中华人民共和国企业破产法》已明确对破产中的债权人进行了界定。按照《中华人民共和国企业破产法》第五十九条关于“依法申报债权的债权人为债权人会议成员，有权参加债权人会议，享有表决权”的规定，确定破产中的债权人谁是债权人会议成员看似没有任何争议。其实不然。什么是依法申报债权的债权人？从法律规定的关联性看，成为债权人会议成员要具备三个条件。第一，必须是《中华人民共和国企业破产法》规定的债权人，其他债权人不能成为债权人会议成员；第二，必须是申报了债权的债权人。虽然属于《中华人民共和国企业破产法》规定的债权人，但没有向破产管理人或清算组申报债权的，也不能成为债权人会议成员。《中华人民共和国企业破产法》第五十六条规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利”；第三，必须是依法申报债权的债权人。不是依法申报债权的债权人，同样不能成为债权人会议成员。对如这三个条件中的前两个条件不存在任何歧义，关键是如何理解申报债权中的“依法”二字，如何界定“依法”的内涵和外延。这里的“依法”显然是指现行有效的法律法规等，而法律规定等按其功能不同分为实体法和程序法两个类别。实体法和程序法就是破产中的债权人应遵循的全部法律。据此，这里“依法”的外延可以用依程序法和依实体法来全部概括。破产中的债权人申报债权的程序在《中华人民共和国企业破产法》中已有明确规定，无须解释和补充，当属有法可依。但是，破产中的债权人在申报债权时应遵照哪些实体法的规定在《中华人民共和国企业破产法》并无明确规定，也没有有效的司法解释据以判断。对于普通债权的审查判断，我们有《民法通则》和《合同法》等实体法及相关的司法解释比较完整的法律依据。这些实体法和相关司法解释能否作为破产中债权审查判断的依据，目前尚无明确规定。在法律适用的冲突中，我们通常运用特别法优于普通法、特别规定优于普通规定的法律适用原则来确定和排除相关法律的适用。在目前《中华人民共和国企业破产法》和相关司法解释都没有明确规定的情况下，我们同样而且应该运用前述法律适用原则来确定或排除破产中债权审查判断的法律或司法解释。既然如此，债权人在申报债权时除依《中华人民共和国企业破产法》规定的程序外，还应该遵照《民法通则》和《合同法》等实体法及相关的司法解释的规定，其主体、内容和形式都应符合《民法通则》和《合同法》等实体法及相关的司法解释的规定。否则，就不能认为债权人是完全依法申报债权。由于债权申报是债权人单方意思和行为。因此，债权申报就像当事人向人民法院申请立案一样，人民法院在受理立案申请时只从程序上进行审查，不从实体上进行审查，案件的实体审查应在案件开庭时进行。所以，只要债权人依照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序进行了债权申报，就应认为债权人是依法申报债权。至于债权人申报的债权是否就是破产债权，有待于破产管理人和债权人会议以及人民法院的进一步审查。由此可以确定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权、并按照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序申报债权的债权人都是债权人会议成员。二、行使债权人会议表决权。既然按照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序申报债权的债权人都是债权人会议成员，那么，所有债权人会议成员在债权人会议上是否都有表决权呢？《中华人民共和国企业破产法》第五十九条规定：“依法申报债权的债权人为债权人会议成员，有权参加债权人会议，享有表决权。债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权临时确定债权额的外，不得行使表决权。对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。”《中华人民共和国企业破产法》已经对债权人会议成员做出了排除表决权和限制表决权的明文规定。由此可以断言，并非所有债权人会议成员都享有或都完全享有债权人会议表决权。《中华人民共和国企业破产法》对债权人会议成员做出的限制表决权的规定，其主体、法律事实和限制行使表决权的内容都规定得非常清楚，不会存在任何歧义或纷争。但是，《中华人民共和国企业破产法》对排除债权人会议成员行使表决权的规定由于过于原则笼统，在司法实践中因缺乏可操作性往往引来诸多争议。排除表决权的债权有哪些，排除表决权的债权由谁确定，在什么阶段确定，债权人对排除表决有无救济和如何救济，等等，这些问题在《中华人民共和国企业破产法》和有效的司法解释里都不能直接找到相应的规定。首先，是我国排除表决权的债权范围问题。排除表决权的债权分为两个方面：一是该债权依法被排除在破产债权之外，不属于破产债权的债权；二是《中华人民共和国企业破产法》明确规定不得行使表决权的情形。对于排除表决权的债权，在《中华人民共和国企业破产法》中，仅有《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”按照这一规定，破产申请受理后是不得计算利息的，破产申请受理后的利息不是破产债权。对于不得行使表决权的情形，也只有《中华人民共和国企业破产法》第五十六条和第五十九条规定的两种情形。但是，最高人民法院2002年发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》列举不属于破产债权的范围大大超过《中华人民共和国企业破产法》规定的排除表决权和限制表决权的范围。其中，第五十八条规定：“债务人所欠企业职工集资款，参照企业《中华人民共和国企业破产法》第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。但对违反法律规定的高额利息部分不予保护。职工向企业的投资，不属于破产债权。”第六十一条规定：“下列债权不属于破产债权：（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；（二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；（三）破产宣告后的债务利息；（四）债权人参加破产程序所支出的费用；（五）破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利；（六）破产财产分配开始后向清算组申报的债权；（七）超过诉讼时效的债权；（八）债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。上述不属于破产债权的权利，人民法院或者清算组也应当对当事人的申报进行登记。”第六十二条规定：“政府无偿拨付给债务人的资金不属于破产债权。但财政、扶贫、科技管理等行政部门通过签订合同，按有偿使用、定期归还原则发放的款项，可以作为破产债权。”遗憾的是，该规定并没有把超过强制执行申请期限的债权列举其中。由于《中华人民共和国企业破产法》没有列举排除表决权的全部债权范围，新的司法解释又没有正式出台，致使破产案件受理过程中排除表决权的债权无法可依。鉴于目前的特殊情况，我们呼吁尽快出台排除表决权的债权的司法解释。在该解释未出台之前，我们应参照最高人民法院2002年发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，排除表决权的债权，保持法律适用的连续性、统一性。其二、是排除表决权的债权由谁确定和在那个阶段确定的问题。《中华人民共和国企业破产法》第五十七条规定：“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。”据此，所有申报的债权依法都是由管理人进行审查。对申报的债权进行审查，既是管理人的责任，也是管理的权利。现在的问题是，管理人进行的是进行形式上还是实质上的审查，法律没有做出明确规定。我们认为，管理人进行的申报债权的审查应该是实质上的审查。首先，与大多数的债权人会议成员相比，管理人具有专业知识和专业技能，更具有实质上审查的知识和能力；其二，管理人对申报债权进行实质上的审查，能够避免不是破产债权的债权人或暂不能确定破产债权的债权人在债权人会议上作出对真正的破产债权人不利的决议，保护真正破产债权人的利益；其三，管理人对申报债权进行实质上的审查，并不等于最终决定。按照《中华人民共和国企业破产法》的规定，管理人编制的债权表应当提交第一次债权人会议核查，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。可见，管理人对申报债权进行实质上的审查，完全是置于债权人会议和债权人、债务人以及人民法院的监督之下，且赋予了债权人、债务人对管理人进行申报债权实质上审查的救济途径和救济方法，体现了《中华人民共和国企业破产法》实施的公正、公开和公平的法律正义。最高人民法院发布企业破产法司法解释征求意见稿，也拟定管理人对申报债权进行实质上审查的权利。对此，我们完全赞同。因此，在我国，享有表决权的债权和排除表决权的债权，按照法律规定，首先由管理人审查确定，再由债权人会议核查，再就是由人民法院通过诉讼方式确认，其确认主体和确认阶段十分清楚。对于排除表决权的债权，申报人在债权人会议上当然不得行使表决权；对排除表决权有争议的，未经人民法院确认或人民法院不能临时确定债权额的，也不得行使表决权。其三、债权人对排除表决有无救济和如何救济的问题。早在最高人民法院2002年发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十三条就规定：“债权人对清算组确认或者否认的债权有异议的，可以向清算组提出。债权人对清算组的处理仍有异议的，可以向人民法院提出。人民法院应当在查明事实的基础上依法作出裁决。”现行的《中华人民共和国企业破产法》把该司法解释上升到了法律，其中第五十八条规定：“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼