论行政法中的比例原则

论行政法中的比例原则参考文献：[1]杨临鸿.《行政法：原理与制度》[M].云南大学出版社，2010：139-153.[2]叶必丰.《行政法与行政诉讼法》[M].武汉大学出版社，2008:75-77.[3]王周户.《行政法学》[M].中国政法大学出版社，2011:84-86.[4]孟昭阳，高文英.《行政法与行政诉讼法学》[M]，2012:35-38.[5]李牧.《中国行政法学总论》[M]，2006:55-56.[6]黄学贤.行政法中的比例原则研究[J].法律科学，2001:72-78.[7]黄学贤.行政法中的比例原则简论[J].苏州大学学报，2001:42-45.[8]余凌云.论行政法上的比例原则[J].法学家，2002:31-38.[9]郑云慧.论行政法中的比例原则[J].法制与社会，2012:19-20.[10]高秦伟.论欧盟行政法上的比例原则[J].政法丛文，2012:87-91.文献综述一、含义的界定行政法的原则贯穿于行政活动的始终，是其必须遵守的共同准则。其中，行政法中的比例原则被誉为行政法中的“皇冠原则”、“帝王条款”。查阅了行政法的中相关资料，给比例原则下的定义是，指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使两者处于适当的比例。比例原则最早产生于19世纪德国的警察法，是为限制警察权力的行使而提出的。起源于德国警察法的比例原则的最初含义是指警察权力的行使只有在必要的是才能限制人民的权利，即警察在对人民作出任何不利处分时，都必须以侵害人民权利最小方式为之。所以，比例原则又被称为“最小侵害原则”“禁止过度原则”。比例原则虽然最初产生于警察法，但此后不断向行政法学扩展。二、比例原则的内容中国的行政法教科书中习惯把行政法的基本原则分为行政合法性原则和行政合理性原则，行政合理性原则中包括平等对待原则、比例原则、信赖保护原则。所以说，在中国行政法中的比例原则不是一个独立的原则，是行政合理性原则的一个下位原则。他们一般把比例原则的内容又分为三个下位原则：1.妥当性（适当性）原则。妥当性原则，是指行政行为对于实现行政目的（目标）是适当的。也作进一步解释的，认为“适当性原则又称妥当性原则，是指行政主体行使行政权的手段及其目的间应具有‘可连接’的关系存在，所使用的手段必须能达到其所追求的目的”。妥当性原则是从行政目的上来规范行政权力与行政主体所采取的措施之间的比例关系。如果行政权力的行使不是为了达到法定目的，或者达不到法定目的，则违反了妥当性原则，也就违反了比例原则。2.必要性（最小侵害）原则。必要性原则，是指行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利影响，即行政权的行使只能限于必要的度，以尽可能使相对人权益遭受最小侵害。必要性原则是从法律结果上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系。所以必要性原则的运用必须满足一个前提和一个条件。前提是妥当性原则首先运用，条件是存在着多个能达成目的的手段。3.均衡原则。均衡原则又称狭义比例原则或者法益相称性原则，是指行政行为的实施应衡量气目的达到的利益与损害相对人的权益两者之间的关系，行政主体对相对人权益的损害不得超过实现行政目的所追求的公共利益。均衡原则是从价值上规范行政权力与采取行政措施之间的比例关系。关于比例原则的理论结构与认识在我国已经得到正式认可。2004年3月22日国务院发布的《全面推进依法行政实施》中明确要求“所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关施行行政管理可以采用多种方式实现行政目的，应当避免采用损害当事人权益的方式”。《行政处罚法》中规定的过罚相适应的原则也体现了比例原则的精神。三、比例原则的性质本人觉得要想理清行政法中比例原则，首先还是要从其性质出发。学理上有三种观点:其一，认为比例原则是一项宪法原则，包括立法在内的所有国家公权力都必须受该原则的拘束；其二，认为比例原则是行政法的基本原则，它适用于行政法的所有领域，行政主体必须接受该原则的拘束；其三，认为比例原则是行政法的特殊原则，它指向所有行政公权组织，但仅仅适用于特定的行政领域。本人认为比例原则不是一项宪法原则，是行政法中一项基本原则。具体理由是：第一，宪法原则是贯穿于宪法始终的，它明载于宪法文本之中，具有高度的稳定性。但是，对于所有秉持比例原则是宪法原则立场的国家，无论是德国还是我国台湾地区，抑或是日本，它们的宪法中并无关于比例原则的明确规定，该原则更多的是有执掌违宪审查权的司法机关从宪法中推导出来的，其性质似乎更接近于判例规则而不是宪法原则，不具有对抗宪法修改的基础地位。第二，作为宪法判例所确立下来的裁判规则，包括立法机关在内的所有国家公权机关都必须遵照实施、不得违背。但是，这并不意味着改原则由此获得了宪法原则的地位。第三，如果将比例原则视为一项宪法原则的话，立法机关就具有通过制定包括公法、私法、混合法在内的所有法律来对其进行具体化的责任，但比例原则的内容事实上是不可能在私法中出现的。第四，就我国而言，我国的政治体制不同于德国、日本等过家，我们所实行的不是三权分立，而是人大主导下的政治体制。因此，我国引入比例原则，其性质也只能是行政法层面的基本原则，而不能是宪法原则。四、比例原则与行政合理性原则之间的区别（一）行政合理性原则概述行政合理性原则是指政府的行为应当符合法律的意图或精神，符合公平正义等法律理性。这里的“理”不是指“社会道德”“伦理”，而是指发的精神和本意，即法理。它的具体要求一般包括：（1）行政行为应符合法律的立法目的；（2）行政行为应当建立在正当考虑基础之上；（3）行政行为应考符合客观规律；（4）行政行为的内容应当合乎情理。（二）比例原则与行政合理原则之间的区别比例原则和行政合理原则都是基于控制行政自由裁量权而出现的，但是，二者之间的关系并不像我国一些学者所说的那样：比例原则是行政合理原则内涵中的一个组成部分，或者是比例原则和行政合理性原则本质上是一样的。恰恰相反，比例原则和行政合理性原则在具有共同目的指向的同时，也还存在着许多差别，具体表现在：（1）二者的内涵不同。在西方国家，行政合理原则的内涵主要是通过排除公认的“不合理”情况而形成的。与之相比，我国行政合理性原则的内涵通常具体化为三个方面的基本要求，即：行政行为必须符合法律目的、行政行为必须考虑相关因素、行政行为必须同等情况同等对待等。相较于行政合理行原则，比例原则的内涵相对较为固定，他主要是通过前面所述的三个子原则来确定其内涵，相比之下，比例原则内涵的可操作性要更强一些。（2）审查判断的着眼点不同。从直观上来看，比例原则和行政合理性原则审查判断的对象都是行政主体实施的行政裁量行为，但是，二者的具体着眼点是不同的。比例原则基于法益权衡的需要，往往将行政相对人和行政主体一起置于比例审查的中心位置，凸显改原则立足于公共利益和关注行政相对人利益的平衡倾向。与之相比，行政合理性原则所关注的是行政主体，凸显该原则偏好公共利益，淡化、甚至漠视个体利益的倾向。（3）适用范围不同。通说认为，行政合理性原则并不适用于全部行政行为，而是主要适用于自由裁量领域，羁束性行政行为不存在合理性的问题。与之相比，比例原则的适用范围则明显不同。大陆法系国家学者普遍认为，比例原则不仅使用于行政法的所有领域，是一个全方位适用的原则。（4）与行政法合法性的关联程度不同。国内主流学说认为，行政合理性原则是行政合法性原则的补充和延伸，它以行政合法性原则的存在为其形成和发挥作用的前提，与之相比，比例原则则完全不同。比例原则尽管通常情况下也是在行政合法性原则存在的情况下发挥作用，但是它的存在和作用的发挥并不必然以行政合法性原则为前提，甚至，在某些特定的情形之下，比例原则还会导致一些具有合法性原则的行政行为变得无效，或者使原本具有违法性的行政行为免除违法性，变成合法有效的行政行为。总而言之，行政法中的比例原则在中国大陆成为一个单独的基本原则还任重而道远。从国外和我国的比例原则的起源和发展上看，比例原则的兴起是由于对人权的保障，对公权力的限制。这是符合世界民主化的发展的走向的。也是符合当今世界对于人权重视和我国对于公平正义的这一社会主义法治理念的深刻把握。因此比例原则势必会在世界上和我国得以发展和广泛的运用。