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大资管时代私募基金的设立与运营实务汉坤律师事务所王勇律师内容提要一、汉坤简介二、私募投资基金概述三、私募投资基金的设立流程四、上市公司/国有企业参与设立私募股权投资基金五、离岸基金/外资基金/人民币基金比较六、人民币基金案例分享七、私募股权投资基金退出的挑战/机遇汉坤简介汉坤成立于2004年,总部位于北京，100多名律师分布在北京、上海、深圳和香港办公室，在业内以投融资精品所著称。东方广场恒隆广场卓越时代广场办公室分布北京上海深圳一、私募股权投资基金——概念1.私募股权投资基金（又称PE基金），指主要对非上市公司进行股权或类股权投资、面向特定对象非公开募集、由专业的投资管理团队管理、以为投资人实现投资回报为目的的集合投资载体。2.私募股权投资基金的特征非公开发行，不得公开招徕投资者（公司制为200人以下，有限合伙制为50人以下）；多为股权投资，采用普通股或者可转让优先股以及可转债等形式；退出渠道包括上市、兼并并购、管理层回购、破产清算等方式；投资期限较长，对企业的投资通常持有期限为3-5年以上。3.私募股权投资基金的分类：创业投资基金、并购投资基金、过桥基金等一、私募股权投资基金——概念1.私募股权投资基金的设立目的系募集资金的渠道，虽然募集对象人数比公募少，但均为资金雄厚的个人/机构，融资丰厚；投资方式更加灵活，包括股权投资、债权投资等；有税收与补贴优惠、行业优惠、对于股权投资基金本身的优惠等；通过上市、回购等方式退出，回报丰厚。一、私募股权投资基金——概念1.私募股权投资基金的现状中国已成为亚洲最活跃的私募股权投资市场之一，仅2012年的情况如下：募集数量募集369支（人民币基金354支，外币基金15支），披露金额的359支共计募集253.13亿美元投资情况完成投资交易680起，披露金额的606起案例共计投资197.85亿美元投资行业成长资本占56.0%；投资上市公司占24.4%；房地产投资占15.7%；并购占2.9%；过桥资金占0.6%；夹层资本占0.4%退出情况退出177笔（IPO退出124笔，其他为股权转让、并购、管理层收购等）一、私募股权投资基金——主要形式1.有限合伙制基金–即基金管理人作为普通合伙人（GP）管理基金，投资人作为有限合伙人（LP）分享基金投资收益但不参与基金管理；有限合伙制基金的优势主要体现在：出资期限较为灵活，有利于资金的充分利用；运营管理投资决策成本较低；基金本身税收穿透，税负较轻；收益分配机制灵活机动；及退出机制简单灵活。2.公司制基金-各股东按照公司法及章程的约定管理基金、分享收益；公司制基金也存在特定的作用及优势。例如：公司制基金本身需要承担税收，构成地方的财政收入，可以借此与当地政府部门形成长期良好的沟通和互动，从而在其他方面为基金提供相关优惠与便利。此外，国有企业内部可能对加入合伙企业存在相关限制，因此，公司制基金可能会吸引更多国有企业出资人。3.契约模式–采取委托投资方式（如信托、公募基金专户、券商资管计划）。二、有限合伙制vs公司制公司型基金有限合伙型基金出资要求首期出资不得低于注册资本的20%，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足，投资公司可在五年内缴足出资缴付期限由有限合伙协议约定，大多采取分期缴纳出资的方式，在有限合伙协议签订后一定期限内缴纳首期出资，此后的出资由GP根据基金需要通知合伙人缴付决策程序投资人通过股东会或股东大会更换董事、监事和基金管理人，并可以通过股东选举的董事、独立董事保障投资人知情权和重要投资运营决策权，更完善，但造成了基金较高的决策运作成本GP对外代表有限合伙基金，负责基金投资运作的具体事务，LP无权执行合伙事务组织构成有限公司型基金由1至50人组成，股份公司型基金由2至200人作为发起人原则上由2至50名合伙人组成，并且国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为GP三、有限合伙制vs公司制（续）公司型基金有限合伙型基金收益分配按出资比例分配，如果全体股东约定不按照出资比例分配利润，则公司可以不按照实缴出资比例分配利润按照合伙企业的约定处理，较为常见的是在实缴出资比例的基础上约定GP可以根据绩效获得额外的利润分配，对GP有更好的激励效果税收负担在公司就利润缴纳企业所得税后，再向股东进行分配，而股东（如果是个人）在收到利润时还需缴纳一次所得税，存在双重税负分配给合伙人后，由各合伙人（企业或个人）根据其性质分别缴纳个人所得税或企业所得税，不存在双重税负的问题责任承担以公司财产为限承担责任，不足以清偿到期债务的可以宣告公司破产，股东财产独立于公司财产以其全部财产清偿债务，不能清偿到期债务的，GP承担无限连带责任，其自身财产存在因基金管理人债务而被执行的风险一、私募股权投资基金——募资对象根据国家发改委2864号文等规定：1.对象：特定的、具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者（单个投资者最低认缴出资额，发改委建议1,000万元人民币，各地可能有不同标准）2.人数限制：50人以内（有限责任公司或合伙）、200人以内（股份公司），投资者为集合资金信托、合伙企业等非法人机构的，应打通核查最终的自然人和法人机构是否为合格投资者，并打通计算投资者总数，但投资者为股权投资母基金的除外3.募集方式：只能私募，不得通过在媒体（包括各类网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托公司等机构的柜台投放招募说明书等），直接或间接向不特定或非合格投资者推介一、私募股权投资基金——分配制度GP的绩效提成（CarriedInterest）指GP可获得的基金净利润的一部分作为绩效收益，最常见的比例是20-25%。基金分配瀑布（DistributionWaterfall）私募股权投资基金的通常分配方式：(i)先返还所有LP的出资，(ii)再返还给LP约定的优先回报（preferredreturn），(iii)最后收益在GP/LP之间2/8分成。步骤(i)有几种不同返还方式：(a)返还LP所有的出资(包括已退出和未退出投资项目的投资成本)，或(b)仅返还LP在已退出项目中的出资。管理公司的管理费（ManagementFee）指管理公司通常根据基金规模的特定比例收取的管理费用，最常见的比例是1.5-2.5%在投资期内为基金总规模（包括已投资和未投资与项目公司的承诺出资）；在管理/退出期内对现存被投公司的出资（不包括未投资于项目公司的承诺出资和对已退出公司的出资额）二、私募股权投资基金设立的一般流程1.前期准备–确定基金和GP的组织形式（有限合伙/公司）、架构（是否单独设管理公司）、注册地（基于各地政策）；根据基金架构设立GP、管理公司等相关实体。涉及的文件包括GP、管理公司的章程（视情况）。2.与投资人接洽–与基金的潜在投资人接洽、谈判。涉及的文件一般包括《基金认购协议》、《基金募集说明书》（PPM）、保密协议等。3.基金设立和交割–基金完成工商设立登记和首次交割。涉及的文件一般包括《有限合伙协议》/章程、《LP认缴出资确认书》、《资金托管协议》等。4.基金备案–基金及其管理公司向发改委备案（需要法律意见）。基金完成备案是获得社保基金等LP投资的前提条件。需按国家发改委要求提交申请文件。二、私募股权投资基金设立的一般流程保密条款：JohnPaulsonvs.JeffGreene$6billion600million二、私募股权投资基金的募集与非法集资风险（一）1.机构投资者2.高净值个人投资者3.母基金的发展与局限备案（创投母基金vs私募股权投资母基金）4.银行、券商、信托参与募集PE及其限制（华夏销售PE理财产品违约事件）证监会“关于落实《证券公司代销金融产品管理规定》有关事项的通知”（2013/1）银监会召开的2013年全国银行业监管工作会议（2013/1）信托公司：2864号文信托穿透原则限制5.私募基金直接建立投资人库鼎晖、九鼎、清科……二、私募股权投资基金的募集与非法集资的风险（二）1.法律依据：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010/11）、《国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》(“253号文”)、《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》(“2864号文”)、《证券投资基金法》修订版2.风险一：人数超限3.风险二：非合格投资者4.风险三：承诺固定收益5.风险四：非私募的推广方式三、上市公司/国有企业参与设立私募股权投资基金（一）（一）上市公司参与设立私募股权投资基金的趋势与动因（二）担任普通合伙人（GP）的限制（三）GP与LP身份的重合问题（四）国有企业对股权投资基金的影响（五）上市公司对股权投资基金的影响三、上市公司/国有企业参与设立私募股权投资基金（二）1.培育新的利润增长点（作为LP或GP）2.开拓融资渠道，利用外部资源3.整合主营业务和上下游产业链,完善主营业务产业结构4.促进产业多元化和产业结构调整5.通过可持续投资分享中国经济的高速增长成果三、上市公司/国有企业参与设立私募股权投资基金（三）（一）担任普通合伙人（GP）的限制《合伙企业法》第三条的规定：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为GP。“国有企业”的界定标准：国家发展与改革委员会标准——《股权投资企业备案指引》：国有股权合计达到或超过50%的企业，即按照国资成分划分。工商部门标准——《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》：全部资产归国家所有的非公司制经济组织，即按照企业形式划分。三、上市公司/国有企业参与设立私募股权投资基金（四）（一）担任普通合伙人（GP）的限制（续）上市公司的界定标准：《合伙企业法》并未明确禁止上市公司的子公司成为合伙企业的GP。市场上已经存在上市公司通过其全资子公司与他人合作设立基金管理公司，并由该基金管理公司担任拟设基金GP的实例①①如“深圳市万通核心成长股权投资基金合伙企业（有限合伙）”的GP“万国深国投（深圳）股权投资基金管理有限公司”，其股东即为北京万通地产股份有限公司（上市公司）的全资子公司，就该项事宜万通还进行了正式公告，至今并未听闻遭受证监会或有关部门的质疑。三、上市公司/国有企业参与设立私募股权投资基金（五）（二）LP与GP身份的重合问题《合伙企业法》第六十八条的规定：有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。否则，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。国家发展与改革委员会标准——《关于促进股权投资企业规范发展的通知》（2864号文）：有限合伙人不应以任何直接或间接方式，参与或变相参与执行合伙事务。三、上市公司/国有企业参与设立私募股权投资基金（六）（三）国有企业对私募股权投资基金的影响–国有股转持国有股转持义务——《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》第五条、第六条：国有股东有义务在其持股的股份有限公司首次公开发行股票并上市时，按实际发行股份数量的10%，将上市公司部分国有股转由社保基金会持有，国有股东持股数量少于应转持股份数量的，按实际持股数量转持。私募股权投资基金一旦被认定为国有股东，即需按照上述规定履行国有股转持义务。虽然符合一定条件的国有创投机构和国有创投引导基金可申请国有股转持义务豁免，但该等豁免条件一般难以符合。三、上市公司/国有企业参与设立私募股权投资基金（七）（三）国有企业对私募股权投资基金的影响–国有股转持（续）国有股东的认定——《关于施行上市公司国有股东标识管理暂行规定的有关问题的函》：下列企业或单位应被认定为国有股东：1.政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。2.上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持