搜索
1/12保证一、保证的概念与特征1．概念。保证合同，指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。2.保证是合同①保证合同的当事人是债权人与保证人。②保证人须为债务人以外的第三人。③债务人不是保证合同的当事人。债务人与保证人间的法律关系可能为委托合同、赠与合同、无因管理、不当得利等。3.保证合同成立的方式（《担保法》第13条；《担保法解释》第22条）①订立书面保证合同。②主合同定有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。③主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的。④第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。⑤自然人之间的口头保证合同，有有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立（《民通意见》第108条）。【真题】甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？（08年·卷三·53题）（答案：ABC）A．丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”B．丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”C．戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”D．己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”【真题】甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表述是正确的？（11年·卷三·11题）（答案：B）A．丙的保证期间为1年B．丙无须承担保证责任C．丙应承担连带保证责任债权人：乙保证人：丙债务人：甲2/12D．丙应对10万元本息承担保证责任4.保证债务的内容①代为履行。在债务人不对债权人履行非金钱债务时，由保证人按照约定代为履行。②赔偿责任。不能代为履行，或按照约定不代为履行的，有保证人承担赔偿责任。【例1】甲向乙银行贷款2000万元用于建造办公楼。丙提供保证，约定丙保证甲专款专用。后因甲将1000万元借款投入股市（丙未尽监督义务）亏空殆尽，甲不能按期还本付息。①专款专用的义务具有专属性，乙不能请求丙承担代为履行的责任。②乙有权请求丙对流失的资金承担补充赔偿责任（《担保法解释》第26条）。【例2】甲、A、B订立设立乙公司的协议，约定各出资500万元。丙在该协议上以保证人身份签名，注明丙对甲的出资义务承担保证责任。乙公司设立后，甲尚欠300万元出资款。①乙有权请求丙对甲的300万元出资义务承担连带赔偿责任。②甲抽逃转移注册资金的，亦同。③依据：《担保法解释》第37条。5.保证责任的范围（《担保法》第21条）①有限保证。按照约定，保证人仅对债务人的部分债务承担保证责任。②无限保证。保证人对债务人的全部债务承担保证责任。未约定保证范围或约定不明的，保证人须对主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用承担保证责任。6.保证与抵押（质押）的区别【例1】甲欠乙100万元，丙己有的一辆汽车抵押（质押）担保，办理了抵押登记（交付了质押的汽车）。甲到期不能清偿对乙的100万元债务，乙对丙的汽车行使抵押权（质权），汽车变卖得款120万元。经查，丙欠A和B各100万元也已经到期，除了该汽车，丙无其他财产。①乙对丙的汽车享有抵押权，对于抵押的汽车，乙优先于丙的债权人A和B受偿。②汽车变卖的120万元，乙受偿100万元。A和B对剩余的20万元受偿。【例2】甲欠乙100万元，丙提供保证，未约定保证范围。甲到期不能清偿对乙的100万元债务，乙请求丙承担保证责任。经查，丙欠A和B各100万元也已经到期，丙除了一辆价值120万元的汽车外，无其他财产。①保证人丙系以自己的一般责任财产担保甲对乙的100万元债务，乙对丙的任何财产均无优先受偿权。②若乙、A、B同时对丙主张债权，汽车变卖所得的120万元可以参与分配的方式分配，乙、A、B分分得40万元。7.保证债务的从属性【例】甲、乙订立买卖合同，约定甲向乙购买价值50万元的汽车一辆。乙向甲交付了汽车，甲一年后一次性支付全部价款。为担保甲对乙负担的50万元债务，丙提供保证。（1）保证债务从属性的含义。就上述例子而言从属性体现在五个方面：①成立上的从属性。若乙对甲的价款债权不存在，则丙对乙的保证债务也不存在。②效力上的从属性。若甲、乙间买卖合同无效，则乙、丙间保证合同亦因此无效。④内容与范围上的从属性。乙对丙的保证债务小于或等于甲对乙的价款债务。3/12⑤消灭上的从属性。若甲对乙的价款债务全部消灭，丙对乙的保证债务随同消灭。⑤移转上的从属性。若乙将对甲的50万元债权让与给丁，丁同时取得乙对丙的保证债权。但有例外，在下列两种情形下（《担保法解释》第28条），保证债权不随同债权转让：（a）丙、乙约定，丙仅对乙承担保证责任；（b）丙、乙约定，禁止债权转让。【真题】甲公司为乙公司向银行贷款100万元提供保证，乙公司将其基于与丙公司签订的供货合同而对丙公司享有的100万元债权出质给甲公司作反担保。下列哪一表述是正确的？（13年·卷三·7题）（答案：A选项错误）A．如乙公司依约向银行清偿了贷款，甲公司的债权质权仍未消灭（2）保证债务从属性之展开①保证期间，债权转让的，保证债权随同转让。但有两个例外：（a）约定仅对特定债权人承担保证责任；（b）约定禁止债权转让的（《担保法》第22条；《担保法解释》第28条）。②保证期间，债务人经债权人同意转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任，但保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任（《担保法》第23条；《担保法解释》第29条）。③保证期间，债权人与债务人协议变更主债务（数量、价款、币种、利率、履行期限等）内容，应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的：（a）如果减轻债务人的债务，保证人对减轻后的债务承担保证人；（b）如果加重债务人的债务，保证人对加重的部分不承担保证责任；（b）变动债务履行期限，保证期间仍为原合同约定的或者法律规定的期间。8.保证人资格的限制（1）下列主体不得为保证人。其作为保证人订立的保证合同无效，但可能存在例外：①国家机关。有例外：经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外（《担保法》第8条）。②公益性事业单位或社会团体。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人（《担保法》第9条）。③企业法人的职能部门（保卫科、工会、科研所）。（2）企业法人的分支机构（分公司）以自己的名义提供保证的。①经过企业书面授权的。保证合同有效。（a）由分支机构承担保证责任。（b）分支机构的财产不足以承担保证责任的，剩余部分由企业法人承担（《担保法解释》第17条）。②未经企业书面授权的。保证合同无效。（a）债权人与企业法人均有过错的，各自承担与其过错相应的责任；（b）债权人无过错的，由企业法人承担全部缔约过失责任（《担保法》第29条；《担保法解释》第17条）。9.《公司法》第16条之规定①公司为他人提供担保的，根据公司章程，由董事会或者股东会、股东大会决议。②公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议（被担保的股东或者实际控制人不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。）。二、保证方式1.一般保证（《担保法》第17条；《担保法解释》第25条）4/12（1）概念。一般保证，指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。①考试时，若题目交代“当事人约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”，为一般保证。②一般保证必须明确约定。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”（2）一般保证人享有先诉抗辩权。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（3）在下列四种情形下，一般保证人丧失先诉抗辩权①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。②债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。③人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。④保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃先诉抗辩权的。【真题】出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？（03年·卷三·36题）（答案：AC）A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅C.债务人被宣告破产，中止执行程序的D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权2.连带责任保证（《担保法》第18、19条）（1）概念。指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。连带责任保证人不享有先诉抗辩权。（2）连带责任保证的成立方式有二：①明确约定为连带责任保证；②没有约定保证方式或者约定不明确的，保证人承担连带责任保证（《担保法》第18、19条）。3．保证人的诉讼主体地位（《担保法解释》第125、126条；《民诉意见》第53条）（1）一般保证。一般保证中，债务人甲不履行到期债务的，债权人乙起诉的，保证人丙的诉讼地位如下：①可以只列甲为被告。②不能只列丙为被告。只列丙为被告的，法院应当追加甲为共同被告。③可以将甲、丙列为共同被告。④将甲、丙列为共同被告的。应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任（此时，先诉抗辩权事实上转化为先执行抗辩权）。（2）连带责任保证。连带责任保证中，债务人甲不履行到期债务的，债权人乙起诉的，保证人丙的诉讼地位如下：①可以只列甲为被告。②可以只列丙为被告。③可以将甲、丙列为共同被告。【真题】甲因办厂无资金向乙借款10万元，借期2年，并且由丙担保在甲不还钱时代5/12甲向乙还款。2年后，甲因经营不善无力偿还借款，乙向甲和丙索款未果，向法院提起诉讼。本案中关于甲、丙诉讼地位的判断哪些是正确的？（02年·卷三·63题）（答案：ABC）A.乙可以同时向甲和丙主张权利，甲丙是共同被告B.乙可以只起诉丙，但法院应通知甲作为共同被告参加诉讼C.乙可以只起诉甲，人民法院可以只列甲为被告D.乙只能起诉甲、丙二人中的一人三、共同保证单独保证①按份共同保证（《担保法》第12条；《担保法解释》第21条）共同保证②连带共同保证（《担保法》第12条；《担保法解释》第19、20条）1.按份共同保证（1）按份共同保证的成立。须保证人分别或共同与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。（2）按份共同保证的效力。①保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任。②保证人之间无内部关系。③保证人承担保证责任后，只能向债务人追偿，无权请求其他保证人分担。【例】甲向乙借款100万元，丙（亿万富翁）提供保证时与乙约定，丙仅承担10万元的保证责任，丁（个体户）提供保证时与乙约定，丁仅承担80万元的保证责任。丙、丁均未和乙就保证方式作出约定。后因甲不履行到期债务，丁经乙请求承担了80万元的担保责任。①因未约定保证方式，丙、丁的保证方式均为连带责任保证，均不享有先诉抗辩权。②因丙、丁分别与乙约定了各自承担保证责任的份额，故丙、丁属按份共同保证。③若甲不履行到期债务，乙仅有权请求丙承担10万元的保证责任，仅有权请求丁承担80万元的保证责任。④丁承担80万元保证责任后，仅能向债务人甲追偿80万元，对丙无分担请求权。2.连带共同保证（1）连带共同保证的成立有两种方式：①明确约定各保证人彼此承担连带责任。②均未与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。（2）连带共同保证的效力。①债务人不履行到期债务时，各保证人应对债权人承担连带责任。②保证人的追偿权具有顺序性：（a）连带共同保证人承担保证责任后，应先向债务人追偿；（b）向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担（《担保法解释》第20条第二款）。【例】甲向乙借款100万元，丙、丁