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2013年国家司法考试刑诉解析左宁老师主讲22.在刑事司法实践中坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则，反映了我国刑事诉讼“惩罚犯罪与保障人权并重”的理论观点。如果有观点认为“司法机关注重发现案件真相的立足点是防止无辜者被错误定罪”，该观点属于下列哪一种学说？A.正当程序主义B.形式真实发现主义C.积极实体真实主义D.消极实体真实主义【答案】D【考点】刑事诉讼目的【解析】关于刑事诉讼目的的理论分类，主要包括以下三种学说：（1）犯罪控制模式与正当程序模式，犯罪控制模式价值体系的理论基点是：控制犯罪绝对为刑事斥讼程序最主要的机能，刑事程序运作的方式与取向，应循此“控制犯罪”之日标进行。该模式的基本价值理念是：刑事诉讼以惩罚犯罪的“效率”为目标与评价标准。一个能以有限的资源处理数量庞大的案件并提高逮捕与有罪判决率的刑事程序，才是符合犯罪控制模式的成功者。与犯罪控制模式对立的是正当程序模式，该模式的理论基础是自然法的学说，认为人类拥有某些与生俱来的基本权利，如果统治者侵犯了这此权利，人民将不信任政府，并撤回授予统治者的权利。因此，该模式主张刑事诉讼目的不单是发现实体真实，更重要的是以公平与合乎正义的程序来保护被告人的人权。（2）家庭模式。犯罪控制模式与正当程序模式的划分，受到了学者的批评。主要是认为该模式划分是基于“国家与个人间为敌对关系”，并以“整个刑事程序自始至终为一项战争”为出发点的。因此，两个对立模式实为一项“战争模式”或“争斗模式”。对此，有学者提出了刑事程序的第三种模式，即家庭模式。该模式以家庭中父母与子女关系为喻，强调国家与个人间的和偕关系，并以此为出发点，提出解决问题的途径。（3）实体真实主义与正当程序主义。正当程序主义，正当程序的目的观认为，刑事诉讼目的在于维护正当程序。刑事诉讼是将真实设定为诉讼程序之外的客观实在，并谋求通过诉讼程序内的活动来接近它。刑事诉讼所追求的，是在所给定的程序范围内，竭尽人之所能，将以此认定的事实视作真实。实体真实主义，其可分为积极实体真实主义和消极实体真实主义。积极实体真实主义，是指凡是出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现、认定并予以处罚；为不使一个犯罪人逃脱，刑事程序以发现真相为要。消极实体真实主义，是指将发现真实与保障无辜相联系的目的观，认为刑事诉讼目的在于发现实体真实，本身应包含力求避免处罚无罪者的意思，而不单纯是无遗漏地处罚任何一个犯罪者。故D项正确，A、B、C项错误。23.在刑事诉讼中，法官消极中立，通过当事人举证、辩论发现事实真相，并由当事人推动诉讼进程。这种诉讼构造属于下列哪一种类型？A.职权主义B.当事人主义C.纠问主义D.混合主义【答案】B【考点】刑事审判的模式【解析】在奴隶制后期和封建制前期，刑事诉讼活动中曾存在纠问主义与弹劾主义两种审判模式。纠问主义的主要特点是：(1)审判官集侦查、控诉、审判职能于一身。(2)侦查和审判秘密进行。(3)被告人只是诉讼客体，没有诉讼权利。(4)被告人口供为最佳证据，刑讯逼供合法。弹劾主义的基本特征是：(1)遵循“不告不理”原则。(2)案件由被害人起诉，法院受理。(3)当事人双方地位平等。法官不主动追究犯罪。(4)审判实行公开原则、言词辩论原则和陪审原则。在现代社会，世界上主要有三种审判模式，职权主义、当事人主义和混合主义。职权主义审判模式，又称审问式审判模式，是指法官在居于主导和控制地位，而限制控辩双方积极性的审判模式。职权主义审判模式有三个特征：（1）法官居于中心地位，主导法庭审理的进行。法官不仅仅是一个裁判者，而且是一个积极的事实调查者。为了查明案件事实，法官有权而且有责任积极地行使调查权和审判指挥权。法官的中心地位和主导作用主要表现在三个方面：①公诉机关向法院提起诉讼时向法院随案移送案件的卷宗材料，以便法官开庭前对案件事实有所了解和制定庭审计划；②可以主动询问证人、鉴定人，主动出示并核实证据；③案件的审理范围、审理方式、证人出庭、进程安排等均由法官决定。（2）控辩双方的积极性受到抑制，处于消极被动的地位。检察机关将案卷材料和证据移送给法院以后，检察官出庭支持公诉只是当庭陈述公诉主张，并不需要主动向辩方出击。控辩双方需要向诉讼参与人发问或出示某项证据，必须在法官讯问和示证结束之后，而且要先征得法官的同意。在整个事实与证据调查过程巾，控辩双方都处在被动、辅助、补充的地位。（3）法官掌握程序控制权。在审判程序中，控辩双方不仅要遵守法律规则，也要服从法官的安排和指挥。庭审通常按法官事先制定的计划进行，而法官如果认为有必要，则又可临时改变事先确定的案件事实和证据的调查范围。而控方或辩方试图调取新的证据、提供新的证人出庭或重新勘验、鉴定等，都只能向法官提出申请，法官有权依法拒绝申请。当事人主义审判模式，又称对抗制审判模式、抗辩式审判模式，是指法官（陪审团）居于中立且被动的裁判者地位，法庭审判的进行由控方的举证和辩方的反驳共同推动和控制的一种审判模式。当事人主义审判模式有三个基本特征：（1）法官消极中立。法官对于案件事实的调查持消极态度，即不主动查明案件事实。（2）控辩双方积极主动和平等对抗。（3）控辩双方共同控制法庭审理的进程。混合主义审判模式，融合了当事人主义审判模式和职权主义审判模式的长处，既重视法官的审判指挥和裁决功能，又重视控辩双方的积极对抗。综上，B选项是正确的。24.赵某因绑架罪被甲省A市中级法院判处死刑缓期两年执行，后交付甲省B市监狱执行。死刑缓期执行期间，赵某脱逃至乙省C市实施抢劫被抓获，C市中级法院一审以抢劫罪判处无期徒刑。赵某不服判决，向乙省高级法院上诉。乙省高级法院二审维持一审判决。此案最终经最高法院核准死刑立即执行。关于执行赵某死刑的法院，下列哪一选项是正确的？A.A市中级法院B.B市中级法院C.C市中级法院D.乙省高级法院【答案】B【考点】死刑执行的法院【解析】根据《刑诉解释》第417条规定：“最高人民法院的执行死刑命令，由高级人民法院交付第一审人民法院执行。第一审人民法院接到执行死刑命令后，应当在七日内执行。在死刑缓期执行期间故意犯罪，最高人民法院核准执行死刑的，由罪犯服刑地的中级人民法院执行。”本案中，赵某被判处死刑缓期执行，交付甲省B市监狱执行，死刑缓期执行期间犯抢劫罪，最高法院核准死刑立即执行，应交由B市中级法院执行。故B项正确，A、C、D项错误。25.高某涉嫌抢劫犯罪，公安机关经二次补充侦查后将案件移送检察机关，检察机关审查发现高某可能还实施了另一起盗窃犯罪。检察机关关于此案的处理，下列哪一选项是正确的？A.再次退回公安机关补充侦查，并要求在一个月内补充侦查完毕B.要求公安机关收集并提供新发现的盗窃犯罪的证据材料C.对新发现的盗窃犯罪自行侦查，并要求公安机关提供协助D.将新发现的盗窃犯罪移送公安机关另行立案侦查，对已经查清的抢劫犯罪提起公诉【答案】D【考点】补充侦查【解析】根据《高检规则（试行）》第384条规定：“人民检察院对已经退回侦查机关二次补充侦查的案件，在审查起诉中又发现新的犯罪事实的，应当移送侦查机关立案侦查；对已经查清的犯罪事实，应当依法提起公诉。”因此，D选项正确，ABC选项错误。26.关于我国人民陪审员制度与一些国家的陪审团制度存在的差异，下列哪一选项是正确的？A.人民陪审员制度目的在于协助法院完成审判任务，陪审团制度目的在于制约法官B.人民陪审员与法官行使相同职权，陪审团与法官存在职权分工C.人民陪审员在成年公民中随机选任，陪审团从有选民资格的人员中聘任D.是否适用人民陪审员制度取决于当事人的意愿，陪审团适用于所有案件【答案】B【考点】陪审制度【解析】《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》规定，为了完善人民陪审员制度，保障公民依法参加审判活动，促进司法公正。所以人民陪审制度的目的在于人民群众参与国家管理、审判活动，体现司法民主的精神而非协助法院完成审判任务。陪审团制度的目的是保证公民的权利。陪审团主要负责事实部分的认定，法官负责法律部分的适用，所以陪审团不能制约法官。故A项错误。《刑事诉讼法》178条规定：“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。人民陪审员在人民法院执行职务，同审判员有同等的权利。人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员三人至五人组成合议庭进行。合议庭的成员人数应当是单数。合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长。院长或者庭长参加审判案件的时候，自己担任审判长。”人民陪审员在人民法院执行职务，同审判员有同等的权利。人民陪审员与法官行使相同职权；陪审团主要负责认定事实，法官则负责法律部分。所以陪审团与法官存在分工。故B项正确。《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第4条规定：“公民担任人民陪审员，应当具备下列条件：（一）拥护中华人民共和国宪法；（二）年满二十三周岁；（三）品行良好、公道正派；（四）身体健康。担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。”所以人民陪审员并不是在成年公民中随机选任的。陪审团要有一定的资格条件。故C项错误。《刑事诉讼法》13条规定，人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度。可见，是否适用陪审员制度并不取决于当事人的意愿。陪审团审理的多为比较严重的刑事案件，普通的刑事和民事案件一般不适用陪审团。故D项错误。27.检察院在查办国家机关工作人员刘某贪污贿赂案件中，发现刘某还涉嫌伙同其同事苏某利用职权实施非法拘禁犯罪。关于新发现的犯罪的处理，下列哪一选项是正确的？A.将刘某涉嫌的两个犯罪以及苏某涉嫌的犯罪并案处理，由检察院一并侦查B.将刘某涉嫌的两个犯罪并案移送公安机关处理C.将刘某和苏某涉嫌的非法拘禁犯罪移送公安机关处理D.将刘某涉嫌的两个犯罪以及苏某涉嫌的犯罪，移送公安机关一并侦查【答案】A【考点】公安机关、人民检察院的职权【解析】本题的考点是《高检规则（试行）》第8条，陷阱点是《六机关规定》第1条。本题的命题陷阱在于，用《六机关规定》第1条来迷惑考生。《六机关规定》第1条规定：公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时,应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件,应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中,如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查,公安机关予以配合。但是，根据《高检规则（试行）》第8条规定，人民检察院立案侦查贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪案件。本题中，刘某犯贪污贿赂罪，应当由检察院负责侦查；刘某伙同其同事利用职权实施非法拘禁，同样属于检察院侦查的范围。故A项正确，B、C、D项错误。28.法院审理过程中，被告人赵某在最后陈述时，以审判长数次打断其发言为理由申请更换审判长。对于这一申请，下列哪一说法是正确的？A.赵某的申请理由不符合法律规定，法院院长应当驳回申请B.赵某在法庭调查前没有申请回避，法院院长应当驳回申请C.如法院作出驳回申请的决定，赵某可以在决定作出后五日内向上级法院提出上诉D.如法院作出驳回申请的决定，赵某可以向上级法院申请复议一次【答案】A【考点】回避【解析】根据《刑事诉讼法》28条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”回避的理由仅限于以上四项。本题中，赵某申请回避的理由是审判长