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二、综合案例分析题国美事件与公司治理随着2010年9月28日国美临时股东大会的落幕，持续两个多月的黄陈之争算是告一段落。黄光裕暂停增发的要求得到了满足，陈晓董事局主席的职位也得到了保留，不过黄陈之争却不会因此而宣告终结。黄陈之争，最终受损的是企业。但这并不是说该事件就没有积极意义，其意义在于为我们提供了有关公司治理的鲜活教材，促使人们关注公司治理背后的制度背景，去建立科学、规范的公司法和公司章程，并在此框架下依法经营。1、黄陈之争，核心是控制权之争。控制权是公司治理之根本所在。即使在法治比较完善的西方国家，控制权仍然是很重要的。放在当下中国，公司控制权就更加重要了。因为我们是发展中国家，法治环境相对来说要差一点，许多公司按照潜规则，而不是按照公司章程来办事还比较普遍。在这样的背景下，公司控制权的掌握才是收益权的根本保障。所以，我们可以理解黄光裕和陈晓为什么争夺得这么激烈。作为家族企业，为了获得专业化经济、规模经济和风险分散的好处，可以吸收外部股东，聘请职业经理人，但是，这样做却不是没有代价的，代价是要承担代理成本。所谓代理成本，通俗讲，就是替别人干活不可能像给自己干活那样用心。假如职业经理人损害了所有者的利益，怎么办？合法的手段当然是依法追究他的责任。但如果打官司是一件费时费力的事情，又怎么办？一定是放弃专业化经济、规模经济和风险分散的好处，选择自己经营或者让兄弟姐妹来经营了。我们观察到，欧美国家不是没有家族企业，但是不普遍，这说明欧美国家法治良好。而东亚和中国家族企业要普遍得多，这说明东亚和我国法治还需要改进。黄陈之争反映的不是家族企业向现代企业制度转制的要求，而是这种转制的困难。困难在于我们的法治环境还有待改进，依法律和公司章程治理公司还没有成为自觉。我们希望家族企业建立现代企业制度，做大做强，走向世界，仅有美好愿望还不够，必须从加强法治做起。如果公司所有的争端都能在公司法和公司章程的框姓名：_____学号：_____得分：_____教师签名：_____架下解决，即使没有绝对的控制权，利益也能得到保障。不然，中国的企业做不大，即使可以在国内做大，也做不成世界级的大企业。2、股东利益至上陈晓认为，忠于上市公司是真正的忠诚，为公司利益着想，而不是为某个股东的利益着想，是为真正的信托责任。但是公司不是具有人格的自然人，公司的利益到底是谁的利益呢？关于公司治理，学界有过一个影响很大的利益相关者理论。虽然实践早已证明这个理论行不通，但在学界和社会大众中却始终阴魂不散。该理论讲的是：公司不仅要考虑股东的利益，还要考虑包括管理者、工人等在内的全部利益相关者的利益。陈晓的公司利益论调，依稀就有这一理论的身影。其实，公司中的全部要素投入都是资本，无非有的叫物质资本，有的叫人力资本。然而不同资本形态，其受到侵害的可能性是不一样的。一般来说，由于物质资本容易被过度利用，并且具有专用性，因此需要资本（物质资本）雇佣劳动（人力资本）。假如资本利益得不到优先保障，那么投资者的积极性就会受到伤害，管理者和普通劳动者的利益也得不到保障。我们很多人，现代公司制度常挂嘴边，但是对现代公司制度的核心并没真正领会。殊不知，所有者控制才是公司治理的核心，才是现代企业制度的灵魂。作为职业经理人，要尊重股东利益，服从股东意志；要承担信托责任，受人之托，忠人之事。股东利益至上是公司治理的根本原则。股东利益至上，全部利益相关者的利益才有最终保障。而且股权决不是越分散越好，必须有一定的集中。当然，大股东是股东，小股东也是股东，股东之间利益不一致怎么办？这就要求一股一票，而不是一人一票。资本市场提供了协调他们之间利益的机制，用脚投票，不行开脚走之。3、富人要带头守法无论哪一方成为赢家，创始股东黄光裕都不会成为赢家的。无论哪一方成为赢家，作为企业本身的国美是不会成为赢家的。但是问题并不是现在才出现的，问题源于过去。假如黄光裕当初就依法经营，国美之灾或许是可以避免的。这带来一个重要的话题，富人违法的成本其实是相当高的。不仅是自己开创的事业因此而受到冲击，而且美好富足生活也为铁窗生涯所代替，此情何堪？富人带头守法，这不仅符合整个社会的利益，而且根本上是符合富人自身利益的。假如黄光裕之前重视公司章程，通过公司章程有效地设置了保护创始股东的有关权利的机制，那么国美之灾或许也是可以避免的。问题之错，不是在于向现代企业制度转型，聘请了职业经理人，而是在于，在公司章程中没有设置有效保护创始股东权利的制度安排。在一个遵纪守法的社会里，一般来说，小股东会选择搭大股东的便车。然而，28日的投票结果，明显显示中小股东存在一股独大的担忧。普通百姓可能从道德、情感去做评判，但股东们必须考虑利益。黄光裕还要反思，自己过去是不是充分尊重了中小股东的利益？但是，这并不是说黄陈之争就没有积极意义。由于国美注册于英属小岛，在香港上市并制定国际化的公司章程，因此一切争端都须在法律和规则的框架内解决。这无疑会鼓励更多的中国企业重视规则、了解规则和遵守规则。黄陈之争，不会打断家族企业向现代企业制度转型的步伐，相反，它会让人们重视公司法和公司章程，遵守规则，更加科学稳健地去转型。从感情好恶上每个人都有自己的判断，但黄光裕和陈晓谁胜谁负其实并不重要，关键是以怎样的方式获得了胜利，这个胜利是不是资本的胜利，是不是依据公司法和公司章程取得的。争夺控制权本身没有错，问题在于以什么方式来争夺控制权，是不是在公司法和公司章程的框架下来争夺控制权，这个才是根本。思考题：1、请结合案例说明上有什么特点，与万科对比国美集团在公司治理上存在什么缺陷？（20分）答:（1）黄光裕代表的是一种传统的家族式管理作风,家庭企业在公司治理存在的特点有：管理方式落后、创始人大股东忽略中小投资者利益、信息不公开,家族式管理过分重视人情，忽视制度建设和管理，管理层利用体制漏洞实行“内部人控制”，侵害股东权益现象也不鲜见。（2）与万科对比国美在公司治理上存在的缺陷包括以下几点：首先，做事原则不够规范、透明，缺乏公平；其次，黄光裕因一己私利建立了权力结构失衡的国美董事会，通过控制董事会保持着对国美的绝对控制权，忽视其他小股东的利益；最后，国美集团缺少完善管理机制和信托制度。2、请结合案例说明职业经理人在公司治理结构中的地位，并分析职业经理人制度在发展过程中应注意的问题。（20分）答：(1)职业经理人在公司治理结构中要尊重股东利益，服从股东意志；对全体股东承担信托责任。承担法人财产的保值增值责任，全面负责企业经营管理，对法人财产拥有绝对经营权和管理权。(2)职业经理人在制度在发展过程中应注意的问题：首先完善公司治理制度，实现所有权与经营权相互分离、相互制约，公司章程的设置过程中，要合理地赋予董事会权利；其次，股东和管理层之间建立制衡机制的同时强化监事会的作用，各方行为能够得到有效约束与监督；再次，广大中小股东和流通股持有者的利益必须得到切实维护；最后，应该注意建立好的沟通与健康合理的管理机制，应该靠健全的规则形成的“机制信任”来确立相互的权利义务关系，做到授权明确，并有相应的救济渠道，防范其中的法律风险。二、综合案例分析题（40分）天威英利纽约上市路线图2007年5月11日，北京时间凌晨2点，美国当地时间下午2点，美国证券交易委员会(SEC)公布天威英利招股说明书。“这表明SEC批准了天威英利的上市申请，姓名：_____学号：_____得分：_____教师签名：_____一个月后，天威英利将正式在纽交所上市。”当天深夜，一位公司上市参与者激动地告诉记者。6月8日为计划中的天威英利上市挂牌日。天威英利将发行2900万股ADS(美国存托凭证)，询价区间11美元～13美元，预计募集2.904亿美元。“美国、欧洲和香港机构投资者对天威英利的产业完整性比较认可。当然，随着几家中国太阳能企业接连登陆美国资本市场，中国太阳能热略有降温，预计天威英利的股价走势不如无锡尚德(STP.NYSE)那样好。”不过前述投行人士分析认为，由于无形资产摊薄、股权激励、研发费用增加及季节性原因，天威英利2007年1季度财务报表不太好看——1季度业绩增长低于2006年第4季度，导致其招股价偏低；但随着接下来几个季度业绩转好，天威英利股价将逐步攀升，应该能够和无锡尚德股价保持在同一水平。5月31日(美国东部时间)，无锡尚德收盘价为33.92美元。“投资者认购踊跃，最后发行价在定价上限13美元应该问题不大。”一位不久前参与南京中电光伏(CSU.Nasdaq)上市的风险投资基金经理说。5月17日，中电光伏在纳斯达克上市，其询价为8美元~10美元，最后发行价定在11美元。“天威英利重组走得太过复杂和艰难。”同为天威英利和无锡尚德的上市财务顾问，道杰资本操盘手回忆天威英利的上市过程，心情极其复杂。天威英利成立于1998年8月18日，承担着国家高技术产业化示范工程——多晶硅太阳能电池及应用系统生产项目。2005年，天威英利实现净利润6595.4万元，同比增长近10倍；并成为国内产业链最完整的综合太阳能光伏产品制造商、光伏系统集成商。然而无锡尚德领先“出招”，使天威英利的压力骤增。2005年12月，无锡尚德在纽约交易所成功上市，募集资金约3亿美元，扩产之外，旋即展开收购。2006年8月，无锡尚德宣布拟以近3亿美元的总价，分两步收购日本最大的专业太阳能组件厂商MSK；如果收购成功，将在2007年实现400兆瓦的太阳能电池产能，跻身世界光伏产业三甲，远超天威英利当时的100兆瓦产能。内地太阳能产业的这两位领头羊的第一场较量中，天威英利先失一局。“无锡尚德确实比天威英利早走一步。”天威保变董事会秘书张继承接受记者采访时表示，无锡尚德二期建设比天威英利早一年，无锡尚德上市3个月后完成3期生产线建设，而当时天威英利刚刚完成2期建设。而光伏产业的特点在于：一家厂商率先达到临界规模后，迅速把自己的产品和工艺变成行业标准；这个行业标准反过来进一步强化企业的客户基础和行业地位，最终形成一家通吃的行业格局。这曾经是英特尔的故事。2006年，无锡尚德俨然成了中国光伏产业的“英特尔”。面对无锡尚德开出的产能竞争底线，天威英利几无退路。2006年4月，天威英利三期工程在“粮薪在筹”的情况下动工，宣布在2008年建成500兆瓦年产基地，总投资合计30亿元人民币。如此大的投资显然远远超出了天威保变的承受能力。要完成三期工程建设，除了境外上市，天威英利别无选择。“国有资本的去留、管理层利益的取舍、资本出入境的限制以及外资收购新规，面对重重障碍，上市几乎成了天威英利无法逾越的关隘。”上述参与人士感叹。要想与无锡尚德找回起跑线上的差距，天威英利独立的股权融资势在必行。经国内有关部门审批并经美国纽约交易所同意，天威保变拟分拆天威英利赴美上市。公开资料显示，1998年成立时，天威英利的三个股东：天威保变、保定英利集团和北京中新立业分别占公司49%、45%和6%的股份。此后，经过数次增资和股权转让，到2005年末，天威保变保持对天威英利51%的绝对控股局面，中新立业出局。2005年2月，天威英利正式提出上市融资申请。作为准备工作之一，天威保变与英利集团决定按51%和49%的比例对天威英利增资，注册资本由7500万元增至25000万元，后因英利集团方面未能及时入资而作罢。2006年3月，天威英利启动第二次增资计划，拟将注册资本增至1亿元。包括天威保变三名高管在内的天威英利管理层以天利新能源的名义入资1000万元，获得10%的股份。然而，由于天利新能源注册未获工商管理部门批准，此次增资计划于当年7月底搁浅。2006年外资并购新规实施，在当年9月8日前，天威英利必须完成资产重组和出境，否则在《关于外国投资者并购境内企业的暂行规定》之下，天威英利将与海外上市失之交臂。时间紧迫、融资紧迫，把天威英利逼到了死角。“整体境外上市、择机分步实施”，天威英利的第三套上市融资方案快速出炉。这个方案与前两个方案的重要区别在于，上市运作主导权由天威保变转到了英利集团手中，其目的是尽量回避内地审批和核准的繁复程序，争取上市时间。新方案迂回曲折的设计思路，不但要