附义务赠与合同与附条件赠与合同之比较评析

1学号________________密级________________武汉大学本科毕业论文附义务赠与合同与附条件赠与合同之比较评析院（系）名称：法学院专业名称：法学学生姓名：张婷婷指导教师：罗昆教授二○一三年六月2BACHELOR'SDEGREETHESISOFWUHANUNIVERSITYComparativeanalysisbetweenthedonationsubjecttocollateralobligationsandtheconditionaldonationCollege：WuhanuniversitySubject：scienceoflawName：ZhangtingtingDirectedby：LuokunProfessorJune2013郑重声明3本人呈交的学位论文，是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果，所有数据、图片资料真实可靠。尽我所知，除文中已经注明引用的内容外，本学位论文的研究成果不包含他人享有著作权的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确的方式标明。本学位论文的知识产权归属于培养单位。本人签名：日期：I摘要随着社会经济的发展，特殊赠与如附条件赠与和附义务赠与被越来越广泛地使用，但由于人们对其特征不是很了解，在具体的使用过程中往往会出现诸多的问题。本文通过对附条件赠与和附义务赠与的概念、性质以及履行上的规则三个方面的比较来展开论述，对二者加以区分，从而弄清了附条件赠与和附义务赠与的本质区别在于二者的限定对合同生效的意义不同，附条件赠与的生效需要所附条件的成就，附义务赠与中所附义务的履行对合同的生效没有影响，从而为判断具体的赠与合同类型和解决了在当事人之间因特殊赠与合同发生纠纷时应该如何处理的问题，以免在具体的操作中出现误用混淆的情形。关键词：附条件赠与；附义务赠与；利益平衡IIABSTRACTWiththedevelopmentofsocialeconomy,specialdonationssuchasthedonationsubjecttocollateralobligationsandtheconditionaldonationismoreandmorewidelyused,however,peopledonothaveagoodunderstandingofitscharacteristics.Consequently,manyproblemsappearintheprocessofconcreteuse.Thispaperprogressesbycomparingconcept,nature,andtherulesinfulfillmentofthedonationsubjecttocollateralobligationsandtheconditionaldonation,andtellsthesetwodonationsapart,thusmakingitclearthatthetheiressentialdifferenceliesintheirlimitstothecontract’scomingintoeffect.Theconditionaldonationwillonlycomeintoeffectwiththespecialconditionsachievement.Whileinthedonationsubjecttocollateralobligations,theobligationattachedtothedonationhasnoeffectonthecontract’scomingintoeffect.Withthisbackground,thepapercanprovidethereferencetothejudgmentofthespecifictypeofthespecialdonationandthedisputesarousedbythespecialgiftcontract,avoidingmisuseofconfusionintheconcreteoperation.Keywords:thedonationsubjecttocollateralobligations;theconditionaldonation;thebalanceofinterests3目录摘要………………………………………………………………………………IABSTRACT……………………………………………………………………II一、绪论（一）研究背景……………………………………………………………………………1（二）研究内容与方法…………………………………………………………………1二、附义务赠与与附条件赠与之概念评析（一）附义务赠与合同的概念…………………………………………………………2（二）附条件赠与合同的概念…………………………………………………………3（三）附条件赠与与附义务赠与的联系与区别…………………………………4三、附义务赠与与附条件赠与之性质评析（一）概述……………………………………………………………………5（二）附条件赠与合同的性质………………………………………………6（三）附义务赠与合同的性质………………………………………………61.现有学说简介…………………………………………………………62.附义务赠与合同性质探讨………………………………………………7四、附条件赠与与附义务赠与履行中的差异评析（一）概述…………………………………………………………………10（二）附义务赠与合同中的履行规则……………………………………10（三）附条件赠与合同中的履行规则……………………………………11结论……………………………………………………………………………………………12参考文献……………………………………………………………………………………131一、绪论（一）、研究背景法律制度如同政治制度一样，一项新制度的产生一方面是由社会经济的发展所决定的，另一方面也是为社会经济的进一步发展服务的。随着社会经济的高速发展，传统的民法理论越来越多地被突破。合同更因当事人有很强的意思自治性而被创新的更多，其合同的形式跟内容变得日渐丰富，赠与制度作为民法上的一项重要制度，也不例外。赠与制度在西方可追溯到古代罗马法时期，我国西周时期的史料也有关于赠与现象的记载，如周天子对诸侯士大夫的分封赏赐。随着社会经济的发展，剩余产品越来越多，平民之间的赠与也变得越来越多，此时期的赠与大多只是一些大商富豪为了积德行善，以获得上天的保佑为目的，这种形式的赠与没有超出一般赠与的范畴，仍然属于受赠人纯获利益的行为，其对赠与人没有任何实质意义上的给付义务。随着社会经济的进一步发展和人民认知水平的提高，虽然也意识到赠与制度本身不能直接增加社会财富，但可以对受赠人如何使用赠与财产设定一定的限制和约束，以便使受赠人合理使用赠与财产，达到资源优化配置的目的，因此新的赠与形式逐渐产生和发展起来，比如，附条件赠与和附义务赠与，给赠与合同设定一定的“条件”跟“义务”，使赠与由纯获利益的行为变成对受赠人有一定的限制跟约束的行为，以期获得更好的社会效果。新的制度形式的产生，往往带有一定的特殊性，附条件赠与和附义务赠与也不例外，作为赠与赠与制度的特殊类型，虽然具有一般赠与的某些本质属性，但也有其自身的的特点，本文将通过对附条件赠与和附义务赠与的论述来找到其区别于一般赠与的特殊性，以便更好地理解和应用。（二）、研究内容与方法附条件赠与和附义务赠与同属于特殊赠与，二者之间必然存在着某些联系和区别。因此，笔者接下来将分别从概念、性质以及履行规则上对附义务赠与与附条件赠与进行分析，在比较中发现二者的相同和不同，在此基础上，进一步探讨附条件赠与和附义务赠与区别于一般赠与的特殊性，以便更好的将它们区分开来。二、附义务赠与与附条件赠与之概念评析2（一）、附义务赠与合同的概念附义务赠与，在大陆法系国家民法典一般又称为附负担赠与，我国台湾地区的学者借鉴了此种称谓。而1999年我国新《合同法》出台的时候，却没有采用大陆法系的一般称谓，而采用了附义务赠与这样一个概念。在当时，就如何命名，学者之间也存在着争议，一些学者认为，附负担赠与与附义务赠与是一个概念，二者可以等同，持此观点的学者比如郭明瑞、王轶教授在其著作中称：“在附负担赠与中，赠与人对其赠与附加一定的条件，使受赠人负担一定的给付义务，该义务即成为负担。”①也有学者认为，“付负担赠与合同中的负担仅仅指赠与人对受赠人如何使用赠与财产的限制,不能包含受赠人对他人的给付义务。”②否定了二者之间是等同的关系，但对彼此之间是否有包含关系，学者们没有做出回答。为此笔者将对此进行展开探讨。从字面意思来考察，负担是指对承担者的一种不利益的状态，具体表现为某种限制、约束、克制、容忍等形态，通常作为无偿法律行为的附款存在，这显然与我们通常所理解的义务是不同的。申卫星先生在其著作中有这样的观点：“民事法律关系的内容不仅仅是权利义务这么简单还包括了法律上的拘束、职责、负担等。”③这一观点看似把义务跟负担区分开来了，但申卫星先生却将负担局限在举证责任或者在法院进行诉讼时的声明及陈述责任。我们顺着申卫星先生的思路，可以将负担的外延扩展为是一种对承担者的不利益状态，而在附负担赠与中便是指对受赠人使用赠与财产的限制。与负担不同，作为民事法律关系内容的法律义务是指社会成员和国家为了防止某种不法侵害，而通过表现着自己的预见性意见的行为规则，向实践中的行为主体提出的，关于做或者不做某种行为的要求。由此可见，负担不等同与义务，也不同于法律义务的消极因素。如果从字面含义去理解附负担赠与合同中的“负担”，它仅指对受赠人如何使用赠与财产的限制，不能涵盖义务，这样对于采用附负担赠与合同概念的国家来说，必须单独提出附款表现为给付义务的赠与合同。在参考我国台湾地区的民法学者如史尚宽教授、谢铭洋教授的著作之后，不难发现，他们仅使用了附负担赠与合同这样一个概念，然而他们在解释附负担赠与时将付款理解为一定的给付①郭明瑞、王轶：《合同法新论分则》[M]，北京，中国政法大学出版社1997年版，第88页.②刘天铎：《赠与合同、保管合同和仓储合同》[M],北京，中国民主法治出版社2002年版，11页.③申卫星：《对民事法律关系内容构成的反思》[J],《比较法研究》，2004年版，第46—49页.3债务为附款,④这便将附负担赠与等同于附义务赠与。这样做是否妥当，仍值得商榷。我国大陆地区的《合同法》第190条规定：赠与可以附义务；赠与附义务的，受赠人应按照要求履行义务。它没有采用附负担赠与合同的概念，而使用的是附义务赠与合同，其历史缘由在这里不去细察。结合前文所述，义务跟负担是否具有相互包含关系，附义务赠与合同能否涵盖对受赠人使用赠与财产的限制的全部内容，笔者认为是可以的，因为附义务赠与所负的义务虽以受赠人负有一定的给付义务为内容，但受赠人的给付义务不以作为为限，也可以是不作为。⑤如甲将已租赁给丙的财产赠与乙，约定乙不得解除与丙的租赁合同，此赠与合同中受赠人负担的给付义务就是不作为。由此笔者认为，我国合同法对此所给的概念相对准确一些。（二）、附条件赠与合同的概念在民法的理论体系中，将附条件的法律行为分为附生效要件的法律行为和附解除要件的法律行为。前者是指条件成就之前，法律行为已经成立，但效力待定，后者是指条件成就之前，法律行为已经生效，条件如果成就使此法律行为失效。我们把这一套关于附法律行为的理论迁移到附条件的赠与合同中，便不难理解附条件赠与合同的含义。在考察赠与合同的问题上，只要赠与合同不是在受赠人表示接受后就立即生效，而是附上了一定的“条件”，待所附条件成就时，赠与合同才生效，我们便可以将其称之为附条件的赠与合同。对于这个概念学者大都没有异议，但就附条件赠与合同中所附“条件”的理解，便存在着争议。总结各种学者的观点，主要存在以下三种理解。第一种是赠与合同生效是需要赠与人自身实现某方面的条件。举例来说，室友甲