民法典背景下的合同风险与防控

主讲人：甘露民法典背景下的合同风险与防控合同风险是中国企业最大的法律风险(一)合同签订前法律风险与防控1、签约前要注意加强对公章或合同章的保管•根据我国当前对企业公章和合同章的使用规定，企业的公章和合同章均具有法定的法律效力。在合同中，就算没有企业法定代表人或者授权人的签字，只要盖上了公章或者合同章，该合同对该企业就有了法律的约束力。2、签约主体资格调查制度•签订前对合作对象的调查：了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生，重大合同项目在签订前需要聘请专门人才进行详细的专项调查并制作调查报告。•所有的合同在签订前我们需要重点审查的是合作方有无签约主体资格。因为我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务，如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。3、签约主体信用调查制度•调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。主要调查对方的财产状况、生产和经营能力。调查企业经营状况是否正常，是否能满足履行合同项目的条件，合同标的是否存在争议或者被司法行政机关依法查封、扣押、冻结等，避免签约后对方履约不能。同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。4、授权代理制度•审查签约对方代理人的代表权时要注意必须收取其《授权委托书》，内容方面审查除要加盖有对方单位的公章外，还必须有授权委托的具体事项、权限范围以及委托代理的时间期限相符。确保其没有超越代理权或者代理权已经过期，因为这几种情况下签订合同未经被代理人的追认，合同对被代理人不发生效力，由行为人自己承担责任。(二)合同签订时的法律风险与防控1、付款条款•应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。2、定金条款•注意定金与“订金”的区别，定金条款应写明“定金”字样，而非“订金”，最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。•《担保法》第九十一条规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十;第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。3、转租条款•建议避免转租情形，转租模式违反了物的所有权人的意志，破坏了交易行为的快速性和迅捷性。5、租赁登记条款•《城市房地产管理法》第53条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”•尽管租赁登记并非租赁合同的生效要件，但是如果不办理租赁登记证，作为出租人将可能无法证明租赁关系存在或承租人的真实身份而承担法律责任。4、装修条款•建议：对于装饰装修权益归属，应在租赁合同中约定由我方所有，否则除了已与房屋形成附合部分我方可以无偿获得外，其余部分均可能向承租人支付相应的金额。6、违约责任条款•应当注意审查对方起草的合同中有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。我方起草签订合同中必须明确约定对方的违约责任，而且应以我方订立合同的目的能否实现为标准。7、争议管辖条款•现在一些案件，经常在诉讼管辖耗费时间和精力，最近我们也遇到了不少这个问题。如何避免呢?还是要在合同中明确管辖法院。在签订合同时，双方一般比较友好，比较容易达成一致意见，如果事先确定了管辖法院，就不必在以后为争管辖法院而斗的你死我活了。•当然，还要注意“或裁或审”，即争议管辖条款中要么约定仲裁，要么约定审判，不得同时约定，否则会导致该条款无效。签订时的还注意的事项1、合作方应加盖其单位的公章，合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。2、加盖的公章应清晰可辨。3、合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。4、取得合作方的营业执照复印件。(三)合同履行中法律风险与防控2、交付时应注意的风险•接收支票时应注意的事项：对支票进行审查。支票付款的情况下，有可能是购货方用别的单位的支票支付货款。实践中，只要支票是真实有效的，一般都可以接受。接收支票当时应重点审查以下内容，避免银行退票带来的麻烦和损失：•1、收款人名称是否正确；•2、书写是否清楚，字迹是否潦草；•3、大小写的金额是否一致；•4、大写数字是否正确；•5、印鉴(公章和法定代表人印章)是否清晰；•6、如果是经过背书的支票，应审查背书是否连续；•7、有无伪造变造的痕迹。•出具收据和接收收据时的注意事项：经营过程中如果对方要求先出发票并挂账，应当让对方出具收条，并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这样做，该张收具就同时具有欠款确认书的作用。1、注意合同的法定期限和约定的期限•主要是指企业因超过法定规定的期限而丧失合同法规定的一些法定权利的行使权。合同法中有许多法定权的行使都有明确的期限的，超过该期限，行使权也就丧失了。而实际上，所有这些期限的规定，对企业履行合同都是有相当大的影响的。因此，企业合同管理部门应定期翻阅和审核合同备案件，一旦发现问题就及时向领导汇报，并采取相应的补救措施。3、合同变更、转让管理•合同双方权利义务的变更需要双方协商一致签订补充合同或条款方可有效。特别是货款支付问题上，必须严格按照合同约定向签约对方单位以约定的付款方式付款。如果对方提出变更收款单位，必须由双方协商一致并签订补充条款作为原合同附件，由双方盖章确认后方可生效。必须杜绝仅凭单方变更通知即改变付款对象的情况。4、证据保存制度•合同的原件保管是非常重要的，这不但是合同的履行的必要条件，更是索赔的最直接最有力的原始证据。如果企业把合同的原件弄丢，则会多企业索赔造成非常被动的局面，甚至会导致无法进行索赔。许多合同的内容是企业不愿意公开的，也有些合同中会涉及到商业秘密或者技术秘密。对这些合同的保管，格外显得重要，建议可由签订了保密协议的人员负责保管。法律风险并不可怕，只要我们掌握了其中的基本规则，就能预防、控制风险产生的损失，使法律风险可以被评估、被预防、被控制!