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对民事自救行为定性的认识一、基本案情2003年12月至2004年1月，犯罪嫌疑人刘某在某科技有限责任公司(以下简称科技公司）任职期间负责承建了该公司承包某消防队的Internet网站及内部网站建设工程，协议价款28000元。2004年2月2日，刘某从科技公司办理了离职手续。3月18日，刘某受科技公司的委托，将消防队应支付给该公司的工程款28000元收取后，于3月25日转入个人的招商银行一卡通上予以侵占并挥霍。刘某于2005年6月28日向科技公司写下还款承诺书，承诺于2005年7月31日前还款，但刘某未按承诺还款。后科技公司在催要未果的情况下，于2006年4月17日以刘某侵占工程款为由向公安机关报案。2006年5月30日刘某主动退赔工程款28000元，并在侦查阶段、审查起诉阶段均辩称：因其在公司入了10000元股金，而公司在他离职时没有给他退还股金，故将收取的28000元工程款打入了个人的招商银行卡上，想以这种方式迫使公司退还股金，属于民事自救行为；同时又辩称其在2004年3月26日将收取的工程款取出了10000元给消防队的徐某支付了事先约定的回扣。二、分歧意见刘某家属咨询了多位律师，对犯罪嫌疑人刘某的行为应如何定性律师存在分歧意见。第一种意见认为，认定一个人是否能够构成职务上的侵占，不应当看表面现象，不应当依据自己的宣称与其他人的表示，而应当从实事求是的原则出发，透过现象看本质。如果一个人实际上行使着企业某一方面的职权，那么假如他利用这种事实上的职权便利来侵吞、盗窃、骗取企业资产，无疑应当按照职务侵占罪论处。刘某虽然于2004年2月2日办理了离职手续，离开了科技公司，但WEB网站建设工程是刘某在职时联系和负责承建的，并负责收回工程款。同时消防队只和刘某一人打交道，也只认刘某，所以刘某的行为是在其职务身份延续时发生的，将这笔工程款收回是其在职时未完成的义务，是其职务行为的延续。在这种情况下，如果利用职务便利侵占企业资产，自然可以成为职务侵占罪的主体，可以构成职务侵占罪。第二种意见认为，本案中科技公司确实欠刘某的股金和红利，在其2004年2月离职时并未给刘某退还，同时又查明在2003年底有一批职工调离公司时公司却给这些职工退了股金并分取了红利。刘某不交回28000元的工程款是想抵消公司欠他的钱和给别人的回扣。所以，刘某的行为不应适用刑法，其行为构成民法上的自助行为。第三种意见认为，刘某已于2004年2月2日办理了离职手续，已与科技公司解除了劳动合同关系，故不符合职务侵占罪的主体条件，不能构成职务侵占罪。但是刘某与科技公司的关系已转化为委托关系，而刘某基于该关系拒不返还科技公司工程款的行为可以构成侵占（普通）罪。本人同意第三种意见，理由如下：（一）职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪是一种职务犯罪，要求特殊的主体身份。分析本案中存在的法律关系：从消防队的角度看，可以认为刘某回款的行为是职务行为，该行为所产生的法律后果归于科技公司，消防队付完款后，其与科技公司的法律关系便告消灭；从科技公司的角度看，该公司明知刘某已离职，并办理了手续，在法律上双方劳动合同关系已不复存在，科技公司再让刘某去收取工程款，二者之间的关系只能视为委托关系，刘某职务行为的说法不能成立。刘某的离职已经产生了法律效力，对于科技公司与刘某之间的委托法律关系，科技公司也应该认识到，并能预见到其中的风险。双方发生的纠纷只能适用合同法而不能适用刑法，认定其为职务侵占罪“皮之不存，毛将焉附”？显然不妥。（二）刘某的行为符合侵占（普通）罪的构成要件。侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。刘某和科技公司之间的基础法律关系是委托关系，但刘某收回工程款后在科技公司催要下拒不返还的行为符合侵占罪的特征。侵占罪必须是在行为人基于一定的法律事实先占有所有人的财物，而在权利人或所有人请求返还而拒不返还的情况下才能构成。2005年6月28日刘某向科技公司写下的还款承诺书可以证明该公司有请求对方履行义务的行为，故刘某的行为可能构成侵占罪。但是，如果能证明刘某是以工程款为要挟催要公司欠其的股金红利，则可说明他对侵占行为并无主观上的故意，在这种情况下，刘某就不构成侵占罪。但是，刘某的这种表示行为必须发生在公司请求其返还公司款之前或之后，而不是该公司报案之后。刘某应能证明，否则法律就可以认定其有侵占罪的故意。（三）我国《民法草案（侵权责任法）》第二十三条规定，在自己的合法权益受到不法侵害，来不及请求有关部门介入的情况下，如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施，对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留，但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或采取措施不当造成损害的，应该承担侵权责任。该条是对法律自助行为的规定。自助行为，又称民事自救行为或自力救助行为，是指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或公德所认可的行为。而刘某的行为并不符合“来不及请求有关部门介入”和“如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益”这两个条件，他完全有可能采取其他措施来要回股金和红利，而且不法侵害并不存在紧迫性。所以，刘某的辩解不能成立，其行为不能构成民法上的自助行为。综上所述，笔者认为刘某的行为构成侵占（普通）罪，但是如果能证明刘某的确是为了要挟公司，则可以认为其没有侵占的故意。同时，侵占罪系亲告罪，不属检察机关受理范围。至于刘某是否构成侵占罪或是否应该判处刑罚要视公司是否起诉和法院的具体审判情况。