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政府与社会资本合作（PPP）项目合同及风控培训刘世坚律师2017年3月主讲人介绍刘世坚律师合伙人工作经历刘世坚律师毕业于美国杜克大学法学院，现为君合律师事务所合伙人、君合金融与基础设施业务部北京负责人，同时也是国家发改委、财政部定向邀请入库的PPP专家，并于2017年受聘为中国国际工程咨询公司、中国国际工程咨询公司战略研究院第二届专家学术委员会专家。自1998年，刘律师参与了成都自来水厂六厂B厂、合肥王小郢污水处理厂、福州市地铁2号线、北京大兴区供热管理中心供热系统特许经营、淮北\淮安智慧城市、迁安\池州海绵城市、黑瞎子岛配套功能区东极小镇开发、贵州省PPP母基金、大连湾海底隧道及光明路延伸工程、绍兴\黄石市公交票款资产证券化项目、山东菏泽某PPP项目的资产证券化等诸多PPP项目的运作，并为国务院法制办、国家发改委、财政部、广东省住建厅、海南省财政厅、广州市政府、合肥市政府、深圳市政府的PPP相关立法工作提供专业协助，参加国家发改委组织的首次PPP示范项目评审并任评审小组组长，参与国家发改委和证监会组织的PPP项目资产证券化立法及业务培训授课工作。近期，刘律师还在参与联合国欧洲经济委员会（“UNECE”）组织的轨道交通项目PPP国际标准制定工作，并作为中国专家参加联合国2016年10月在日内瓦举行的专家会议并做主题发言。第一篇PPP的主要运作方式一、PPP的主要运作方式定义：由项目公司承担新建项目设计、融资、建造、运营、维护，合同期满后项目资产及相关权益等移交给政府方所有权：合同期满前，项目设施的所有权归项目公司所有（狭义的BOT模式中项目公司不拥有产权）；合同期满后，项目设施所有权及相关权益无偿移交政府方所有。需要考虑资产权属对于经营权的完整性、融资、项目公司办理建设施工和验收手续的影响。期限：一般为20～30年定义：政府将存量资产所有权（或经营权，含占有权、使用权和收益权）有偿转让给项目公司。并由其负责运营、维护，合同期满后项目资产及相关权益等移交给政府方所有权：项目设施的所有权（或经营权）从政府方转让至项目公司期限：一般为20～30年定义：在TOT的基础上增加改扩建内容，有时也被理解为“TOT+BOT”所有权：类似TOT模式期限：一般为20～30年BOT/BOOT方式简介TOTROT一、PPP的主要运作方式定义：社会资本或项目公司拥有项目设施所有权，一般不涉及公益性资产或公共服务所有权：项目设施的所有权归社会资本或项目公司所有，不涉及合同期满后无偿移交，但需要设置提前终止及有偿移交的条款期限：不固定定义：政府方将存量资产的运营维护部分委托给社会资本或项目公司，但不涉及用户服务和向使用者收费所有权：政府方保留相关资产所有权，只向社会资本或项目公司支付委托运营费期限：一般不超过8年定义：社会资本或项目公司承担新建项目设计、融资、建造，完工后将项目设施所有权移交给政府方，但保留经营权。业内对此模式是否属于PPP存在争议。所有权：政府方持有项目资产所有权期限：一般10-30年BOOO&MBTO方式简介I.BMWRegistrationsinChina一、PPP的主要运作方式理解PPP运作方式的核心要点1、三大权利所有权经营权收益权2、法律与合同立法层级有限权利保障不足第二篇合同体系二、PPP合同体系产品或服务购买合（或有）授权PPP项目实施机构市政府社会资本购买方原材料供应商运营商承包商社会资本融资协议金融机构保险公司项目执行协议股东协议工程承包合同保险合同政府方出资代表（或有）运营服务合同（或有）原材料供应合同（或有）PPP项目合同和/或特许经营协议（主合同）项目公司二、PPP合同体系主次分明相互援引风险转移各司其职第三篇主合同三、主合同一、广义的PPP项目合同特许经营协议PPP项目合同四.特许经营的适用范围一.合同主体（项目实施机构与项目公司）二.合同目的（授权经营、划定边界、独占性）三.合同期限（10-30年）三、主合同政府或其授权的实施机构实施机构社会资本政府出资代表项目公司主要风险点合同主体*本图作者：E20环境产业研究院执行院长薛涛三、主合同不含融资和基础设施建设的非PPP的政府购买服务非PPP非特许经营的政府购买型PPP（PFI）政府购买型特许经营领域政府监管型特许经营领域PPPPFI特许经营公共服务市场化非基建、非融资基建、融资不可运营可运营不可经营可经营ABCDE20市政环保领域PPP分类格局图A:供水PPP（股权合作为主，燃气、供热PPP性质很类似）、工业危废BOT、地下管廊B：污水厂BOT、垃圾焚烧厂BOT、垃圾填埋场BOT、餐厨处理厂BOT、污泥处理厂BOT等（上述项目可能打捆包含收集运输）C：管网融资建设、不含污水厂的黑臭水体治理和海绵城市、土壤修复、农村污水或垃圾治理等D：垃圾清扫或收运（不含收运站融资建设）、城市水体维护、环境监测服务、基础设施的委托运营服务123二、投资合作协议合同主体（政府与社会资本）必要性与利弊分析三、战略/框架合作协议合同主体（政府与潜在社会资本）必要性与利弊分析三、主合同第四篇风险分担四、风险分担一、风险识别、分配与管理的原则风险识别先行风险分配应具体问题具体分析最有能力控制和化解风险的一方承担风险承担的风险范围需要与所能获得的回报相匹配风险管理的结果应最有利于项目的持续稳定运作，并维持公共利益与社会资本合理回报之间的平衡四、风险分担二、风险分担的机制规划风险一般应由政府负责，但也有些情况全部或部分转嫁给社会资本审批风险一般应由政府承担中国存在重复审批问题，且由社会资本承担风险设计与建造风险可以通过支付机制予以转嫁社会资本承担成本风险和时间违约成本。政府承担服务或产出要求变化风险。运营风险通过付费机制由社会资本承担如果服务绩效达不到约定标准，支付会有扣减市场风险/需求量风险一般由政府承担，但也有和社会资本分担的情况。如果社会资本以一定概率可控制需求或预测收入，特许经营合同下可能转嫁社会资本。社会资本承担市场风险的一种情况就是，社会资本可以通过使用者付费机制覆盖它的成本，比如收费公路。项目资产剩余价值风险DBO合同下由政府承担，特许经营合同下可以转嫁给社会资本（移交之前的恢复性大修、移交检测、移交后的保函），通过合同的周期来保证合理性。如果项目资产在合同期末不移交，则由社会资本承担相关风险。或者虽然移交，但是有偿，或由政府负责拆除，则风险由政府承担。目前国内合同的惯常设置存在一定的不合理性。法律风险法律风险一般由政府承担，与社会资本相比，政府更加适合控制立法和法规风险。核心问题是法律变更存在政府层级的差异，影响具体项目中政府一方的风险管理能力。不可抗力的风险原则上应当共担，但是也需具体问题具体分析。不可抗力的分类，以及与一般补偿原则的匹配。风险类型分担原则备注第五篇付费机制五、付费机制可用性付费：指政府依据项目公司所提供的项目设施或服务是否符合合同约定的标准和要求来付费适用于公共服务类项目（例如学校、医院等）以及部分公用设施和公共交通设施项目社会资本承担施工风险、运营风险，无需承担需求风险在项目开始运营后，政府即按照原先约定的金额向项目公司付款，但如果存在不可用的情形，再根据不可用的程度扣减实际付款使用量付费：政府主要依据项目公司所提供的项目设施或服务的实际使用量来付费适合于污水处理、垃圾处理等部分公用设施项目社会资本承担施工风险、运营风险，社会资本和政府共同承担需求风险一般情况下，会约定最高使用量和最低使用量在项目实际使用量低于最低使用量时，不论实际使用量多少，政府均按约定的最低使用量付费；在实际使用量高于最高使用量时，政府对超过使用量的部分不承担付款义务绩效付费：通常会与可用性付费或使用量付费搭配使用，指政府依据项目公司所提供的公共产品或服务的品质付费政府与项目公司通常会明确约定项目的绩效标准，并将政府付费与项目公司的绩效表现挂钩，如果项目公司未能达到约定的绩效标准，则会扣减相应的付费政府付费付费机制风险分担收益分配五、付费机制*来源：《PPP与资产证券化》林华主编由最终消费用户直接付费购买公共产品和服社会资本承担施工风险、运营风险以及需求风险，项目独占性风险由社会资本和政府共同承担通常会约定最高价和最低价，同时也会设定一些限制超额利润的机制，包括约定投资回报率上限、超出上限的部分归政府所有，或者就超额利润部分与项目公司进行分成等在政府付费机制与使用者付费机制之外的一种折中选择。对于使用者付费无法使社会资本获取合理收益，甚至无法完全覆盖项目建设和运营成本的项目，可以由政府提供一定的补助，以弥补使用者付费之外的缺口部分，使项目具备商业上的可行性收费或收益不足风险由政府和社会资本共同承担基本原则是“补缺口”，不能使项目公司由此获得超额利润使用者付费付费机制风险分担收益分配可行性缺口补助第六篇重要条款与条件六、重要条款与条件一、授权范围和期限二、不可抗力政治性不可抗力自然不可抗力三、法律变更国家及省级法律变更市级法律变更六、重要条款与条件四、付费使用者付费政府付费可行性缺口补贴对政府付费模式的项目，在项目运营补贴期间，政府承担全部直接付费责任。政府每年直接付费数额包括：社会资本方承担的年均建设成本（折算成各年度现值）、年度运营成本和合理利润。计算公式为：对可行性缺口补助模式的项目，在项目运营补贴期间，政府承担部分直接付费责任。政府每年直接付费数额包括：社会资本方承担的年均建设成本（折算成各年度现值）、年度运营成本和合理利润，再减去每年使用者付费的数额。计算公式为：注：n代表折现年数。财政运营补贴周期指财政提供运营补贴的年计算公式来源：财政部关于印发《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》的通知（财金[2015]21号）六、重要条款与条件五、一般补偿基本概念适用范围补偿机制与可行性缺口补助之间的关系六、重要条款与条件六、提前终止补偿基本概念适用范围补偿机制与违约责任之间的关系六、重要条款与条件七、争议解决合同性质可仲裁性现状分析立法方向ABCD六、重要条款与条件八、预留接口1、基金设立和投资2、股权转让3、二次融资4、其他第七篇重大法律问题及风险防范七、重大法律问题及风险防范•可研及立项报批主体•项目公司的风险土地使用权施工许可证竣工验收•政策导向《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资[2016]2231号）（项目审核、核准和备案先行，但可根据社会资本方选择结果依法变更项目法人）《关于进一步做好收费公路政府和社会资本合作项目前期工作的通知》（发改办基础[2016]2851号）项目法人一、七、重大法律问题及风险防范2、土地管理土地有偿使用原则VsPPP的公共服务属性土地使用权的取得Vs社会资本确认收支两条线VsPPP项目收益来源政策导向及风险规避七、重大法律问题及风险防范3、项目公司治理分红股权转让二次融资全股权七、重大法律问题及风险防范4、国有资产管理（评估、批准，程序性要求）转让移交出资七、重大法律问题及风险防范连带责任双重或多重处罚临时接管/提前介入/代位提前终止违约责任5七、重大法律问题及风险防范6、争议解决合同性质可仲裁性前置程序ThankYou!