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中华人民共和国宪法指导电子证据及司法应对屈庆东汪忠玲近年来，电子证据日益引起人们的关注，有关电子证据的法律定位及审判实践中的审查认定问题已成为理论界和实务界共同关注的焦点。因我国当前针对电子证据的立法不完善，电子证据尚未获得明确的法律地位，所以涉及电子证据的案件使得法官的智慧与专业技能不断受到挑战。一、电子证据的内涵随着信息技术的兴起，电子邮件、手机短信息、通话记录、访问记录、聊天记录、网页或者网络文件(包括文字、音像文件)、视频资料等已走入人们的日常生活，如果这些材料作为当事人向法庭提交的证据材料，我们称之为电子证据。对于这类证据，我们对其研究还处于起步阶段，对其认识上的差异有助于我们更好地理解、掌握这种新事物。正如有的学者指出，在证据立法前景尚不明朗时，百家争鸣的态势使得电子证据的研究范围只能是概然性的，同时信息技术发展的非预期性也不容许我们对其进行精确的、缺乏拓展空间的限定。从目前国内外的法律文件及相关研究成果看，尽管对电子证据的理解不尽相同，但电子证据一词已被广泛接受则是不争的事实。基于理论研究处于基础阶段，在对于电子证据的研究还未明朗、经验还不足的情况下，对于电子证据及其所包含的形式宜采用广义的界定方法，即“以电子形式存在的，用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”。与传统的证据相比，电子证据有以下突出的特点:1.数字技术性。电子证据以数字化作为区别于其他证据类型的根本特征。信息数字化处理过程中，所有的输入都转换为机器可直接读写“0”、“1”代码进行运算，然后再将运算结果转换为人可读的输出。2.外延广泛性。电子证据概念在外延上既可以容纳目前以电子数据形式存在的全部证据，又具有前瞻性，可以容纳以后随着技术与社会发展而出现的此类证据。3.电子介质性。电子证据是以电子形式存储在各种电子介质上的，包括芯片、磁带、软盘、硬盘、光盘等新型的信息介质。这些新型的信息介质由于具有较高的技术含量，往往存储的数据量或信息量巨大。4.无限快速传递性。电子证据本质上主要是一种信息，所以可在虚拟空间里传播，如电话、电报可以通过光缆在分秒间越洋，E-mail、EDI可以通过因特网在瞬间传播扩散到世界的每一个角落，它提高了电子证据的使用效率。5.在感知方式上，电子证据必须借助电子设备。电子证据常常被称为“以计算机为基础的证据”，传统书证被称为“以纸面为基础的证据”。6.精密性和脆弱性。一方面，电子证据以技术为依托，很少受主观因素的影响，能够避免其他证据的一些弊端，如证言的误传、书证的误记等，相对比较准确，但另一方面，由于电子数据以数字信号的方式存在，而数字信号是非连续性的，如果有人故意或者因为差错对计算机证据进行截收、监听、窃听、删节、剪接，从技术上讲也较难查清。二、电子证据的法律定位(一)电子证据的法律定位之争目前在电子证据研究过程中，争论最为激烈的恐怕是电子证据的定位问题，即电子证据究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在，若没有这个必要，那么电子证据到底应归于现有证据种类中的哪一类。人们先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等6种观点。[2]笔者认为定位问题是电子证据研究中最重要、最核心的问题之一。其中“视听资料说”、“书证说”可在我国现行适用法律及规范中找到身影，影响也较深。1.视听资料说电子证据属于视听资料的范畴，早期几乎为通说，且至今仍为大多数学者所接受，这恐怕与视听资料的历史成因大有关系。1979年《刑事诉讼法》没有将视听资料作为一种独立的证据，但是后来为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题，1982年《民事诉讼法(试行)》首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。这就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一种的主要原因。另外，有学者还总结了几点理由予以支持:如电子证据与视听资料一样可显示为“可读形式”，因而也是“可视”的;视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处;存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其它形式后才能被人们直接感知;两者的正本与复本均没有区别;把电子证据归于视听资料最能反映它的证据价值等等。[3]针对视听资料说，也有学者予以反对。其理由是:法律上将视听资料与其他证据相区分，强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况，将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由;将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。[4]有学者认为上述观点存在片面与不足。依照前者，在电子商务活动中当事人通过E-mail、EDI方式而签订的电子合同竟属于连续的声像来发挥证明作用的视听资料，显然有些牵强;对于后者，简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据，故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”，显然过于轻率。[5]笔者认为，在我国民事诉讼法现有证据分类基础上，将电子证据纳入视听资料的范畴，虽未给予电子证据独立的证据地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相对合理主义”在证据法中的具体表现。视听资料在立法上的出现本身就包含了允许与电子技术相关的证据罗列其中，这是特定历史条件下立法的特定考虑。司法实践中也是按照这一思路来贯彻执行的。但是，如果站在对民事证据单独立法的新环境下来考虑，笔者认为很有必要将电子证据与视听资料重新区分，以减少视听资料内涵中的混乱性，解决视听资料和电子证据两者的关系问题。2.书证说电子证据与书证的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况。有鉴于此，有学者提出了“电子证据系书证”，该观点在国外的立法实践论证和国内众多学者的推波助澜下，其声势已盖过“视听资料说”，似乎已被众多学者所接受。支持者认为:普通的书证与电子证据均能记录完整的内容;电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到纸上(当然也可显示在屏幕上)，形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点;我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子证据系书证的一种;各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。[6]针对书证说，反对者认为:外国法律文件的规定，不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由;书面形式并不等同于书证，某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证，如勘验笔录、鉴定结论等;主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题;功能等同法，是立法者为了保证电子数据在国际范围内具有法律效力而采取的一种对某些国家来说将勉为其难但对电子证据来说易于接受的要求和做法，并不能解决电子证据的定性问题;书证说难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。[7]笔者认为，虽然人们直接读取的电子证据是由文字、符号、图表等表达形式组成，但是在机器中都只能是以“0”或“1”的机器语言编写，亦即是说，我们在电子证据中所看到的文字、符号、图表其实与书证中的文字、符号、图表并不相同，前者实际上经过了一个复杂的转化，转换后的表达形式能否直接与书证的表达形式划上等号，恐怕值得思考。国外的相关立法大都能够较好解决这一问题，是因为它们对于书证原件的要求进行了变通，如美国采取了扩大原件内涵的解决办法，加拿大《统一电子证据法》则采取了置换原件的方法。总之，要在我国现有证据体系基础上承认电子证据系书证，至少也要制订出一套可行的证据规则来配套实施，如传闻规则、最佳证据规则等。(二)电子证据作为独立证据的现实可能性笔者认为，对于电子证据的认识，我们应突破传统的证据理论的框架，从新的视角而不是从原来的旧的立法规定来审视现今存在的电子证据。这是在现行法律框架内研究新生的法律问题，自从电子证据作为现实问题出现，学术界探讨电子证据属性以来，人们的目光似乎大多没有离开过现行证据法的框架，总是希望从现有证据类别中找到电子证据“安身立命”的理由，把电子证据塞入“视听资料”或“书证”的隙缝而认真探讨他们之间的相同或相似之处。其实，电子证据应是一种新的证据。就像我国1990年制订颁布的《著作权法》，将新生的“计算机软件”作为第8种作品的保护对象单列于其他7种之外一样简单和有效，而且至今没有任何人认为这一立法有什么不妥之处。在新的形势下，确立电子证据的归属时应脱离传统证据分类的束缚，不应把电子证据依附于其他类的传统证据进行研究，这样将有助于我们更加集中精力进行对电子证据的立法研究，这也是符合科学研究规律的。同时笔者认为，电子证据作为一种独立的证据具有独自的社会经济基础。任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去。就我国民事诉讼法来看，七种证据类型除物证、视听资料外的外在表现形式都有可能表现为书面形式，但这并不妨碍它们因其自身的特征而单独成为一种证据，建立起自身的证明规则，而电子证据很显然有其自身区别于其它证据的显著特征。电子证据的外在表现形式亦是多媒体的，几乎涵盖了所有的传统证据类型，把它塞入哪一类传统证据都不合适。而所有计算机证据均是以数据电讯为交易手段的，就商事交易的现实需要来说，完全有理由将其作为一种新类型证据来对待，确立起计算机证据自身统一的收集、审查、判断规则，为电子商务关系的法律调整提供一个完善的法律平台。实际上，联合国贸法会《电子商务示范法》已经体现了这一精神，即将数据电讯作为独立的意思表达形式，从数据电讯的定义到通讯协议的制定，完全建立了一整套新的、独立于传统书面法律制度的规范体系。三、审判实践中法官的司法应对电子证据在我国当前理论界及司法实践中的定性、定位问题虽然有争议，但笔者认为法官不能借口没有法律规定或规定不明确、不完备、相矛盾而拒绝审判案件，事实上司法机关依然审理了许多涉及电子证据的案件即说明了这个问题。怎样判断一项电子证据的效力呢?与其他所有证据一样电子证据必须经过查证属实，才能作为认定事实的依据。虽然目前相关法律法规并没有明确的规定，但《电子商务示范法》第9条第2款规定了一个指导性的原则，其规定为:“在评估一项数据电文的证据时，应考虑到生成、储存和传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发电人的办法，以及任何其他相关因素。”其中特别强调了应审查电子证据在生成、储存、传输、保存方法几个方面的可靠性和发送人身份的确定，也就是说某项数据电文(电子证据)自生成后直到提交给法庭或仲裁庭时止，如果它在储存、传输等各个阶段均保持了数据和信息的原始状态，没有任何人为的或自然的因素影响、破坏，则该电子证据是合法有效的。笔者认为，只有在确定某项证据真实有效的前提下，才能进而判断该证据与待证事实之间的内在联系，即证据的效力大小。法官在进行电子证据证明力认定时，必须首先对已经采纳的证据包括电子证据进行分类，分析哪些是直接证据，哪些是间接证据，哪些是本证，哪些是反证，然后对单个证据或单组证据的证明力进行判断，最后对全案证据的证明力进行判断，考察能否达到证明标准。这就是对电子证据证明力进行认定的基本思路，即综合认证法。[8]此外，在判断电子证据的效力时，还要注意以下几个方面的问题:1.电子证据的取得是否合法。只有符合法律程序的证据，才会被法庭采用。2.审查电子证据的来源。这些证据既可以是司法机关调查时提取的，也可以是当事人提供的，或者是其他人无意中收集到的。一般来说，司法机关收集的证据可信度较高。3.电子证据本身的技术含量及加密条件、加密方法，是否有被修改的情况。[9]4.电子证据之间、电子证据与传统证据之间、单个证据与全案证据之间，有无矛盾，是否吻合，差异点能否得到合理的解释。对电子证据的收集、判断、运用，有一个逐步完善、逐步规范的过程，在很大程度上有赖于技术的发展和推广。因此，将来对电子证据进行立法时，既要有超前性又要有灵活性，不宜制定过于量化的条款。由于电子证据具有无形性和易破坏性的特点，对电子