电子证据讲稿

电子证据讲稿概念电子证据（ElectronicEvidence）一词出现以来，在全球范围就是一个被赋予多种意义的显得有些混乱的术语。虽然事实中电子证据已被广泛接受，然而何为电子证据？其外延包括哪些方面？理论界还未对此形成定论，也未见相关的立法规定。对电子证据的概念极其外延作出界定是研究电子证据的基础。基于理论研究尚处于初始阶段，立法与实践经验还不足的情况下，对电子证据的概念采用广义的界定方法，将有助于对电子证据做进一步的研究。在本文中，将电子证据定义为：以电子形式表现出来的、有证明案件真实情况作用及证据价值的一切资料及其派生物。对于这个概念我们应从三个方面进行理解：1.电子证据既包括电子形式存在的资料，也包括其派生物。电子形式是一种由近代电子技术带来的存在形式，它无法为人眼或人耳所直接阅读或聆听，必须予以转换才能为人所知。在实际生活中，还会常常遇到那些由电子形式材料转化而来的附属材料，即派生物，我们认为它们也属于电子证据。如将计算机内部文件打印在纸面或胶片上而得来的计算机打印输出，虽然表面上看来与传统的纸面文件没有太大的区别，但绝不能一概地视为纸面书证，而应作具体的分析。如果该打印输出具有独立性，则作为传统的书证来处理；如果该打印输出不具有独立性，即其能否证明待证事实取决于能否同计算机系统内部的证据进行鉴证一致，则应当视为处于派生证据地位的电子证据。2.电子证据是借助电子技术或电子设备形成的。电子证据之所以是以电子形式存在的，是由于它是由电子技术或电子设备而形成的，即其存在必须依赖于一定的电磁介质，如磁盘、光盘、等一切磁介质。随着科学技术的不断发展，电子技术与电子设备已经种类繁多，而且还将以人类难以想象的速度继续膨胀。电子技术包括但不限于电子计算机技术，电子设备包括但不限于电子计算机设备。事实上，从目前各国相关立法来看，基本都对电子技术和电子设备采取广义的立法方式，这反映了各国立法者的远见和务实。任何限制电子证据所赖以依存的技术或设备范围的做法，都是权宜之计，将不利于电子证据本身的发展。3.电子证据是作为证据使用的材料。这是电子证据的法律特征，即它必须具有证明力和证据能力两个属性，否则谈电子证据就失去了法律意义。我国《刑事诉讼法》规定证明案件真实情况的一切事实都是证据，这一规定也为《民事诉讼法》和《行政诉讼法》所默认，因此只有用于“证明案件真实或者与法律事物有关之事实存在与否的根据”才称之为证据。以此推知，人们之所以会称某一电子文件、电子记录、电子档案为电子证据，前提必然是将其作为证明根据使用，或者说将其用作证据使用；否则，我们仍然只能称其为电子文件、电子记录、电子档案等。这一区分在英美法系国家更为明显，一般来说，在这些国家某一材料尚未作为证据使用时往往被称为“信息information”，在其提交为证明案情使用后才改称“证据evidence”。电子证据证明力是指其作为证据的资格或能力，体现其法律性和合法性。特征与传统证据相比，电子证据具有一定的特殊性，正是这些特点决定了电子证据的优越性与不足。1.在存在方式上，模拟电子证据是通过信息中的某些特征值来记载电子信息内容的。数字化电子证据表现为0和1两个二进制数字，展现给我们看到的其他形式的“数据”，是因为计算机语言、编辑手段及编程技术等演绎的结果。2.在保存方式上，电子证据需要借助一定的电子介质。电子证据是以电子形式存储在各种电子介质上的，与传统证据有很大的不同。例如，传统书证的主要载体是纸张、布帛及其他可书写物质，传统证人证言主要借助于记忆，传统物证主要借助于各种物品、痕迹与物质等。而电子证据则离不开芯片、磁带、软盘、硬盘、光盘等新型的信息介质。这些新型的信息介质存储的数据量巨大。同时这一特点也使得电子证据可以以多媒体的形式出现，可以综合反映文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种信息，生动形象得展现案件事实。3.在感知方式上，电子证据必须借助电子设备，且不能脱离特定的系统环境。电子证据往往肯定离不开计算机及其他电子设备。如果没有专门的电子设备主件，没有相应的播放、检索、显现设备，无论多么形象、真实可靠的内容都只能停留在各种电子存储介质中，而不能被人们所感知，也不能为法庭所认可和采信。此外，电子证据的感知还离不开特定的系统软件环境。如果软件环境发生变化，则存储在电子介质上的信息可能现行不出来，或者难以正确地显现出来。这一特点要求人们在收集电子证据的时候，应当同时保存相应的硬件软件，以保全该证据的运行环境，能够在必要的时候以打印、屏显等方式显现出来。这一特点还决定了电子证据是一种隐蔽性的证据，一方面脱离了电子设备和系统环境的电子证据是无法阅读或不可知的，另一方面借助电子设备和系统环境显示出来的电子证据也很难同存储在电子介质上的信息进行肉眼对比。另外，国内外均有学者提出，电子证据具有容易被修改或删除的特点。传统证据的原件、复制件较容易识别，通过物理方法、化学方法对原件进行识别就可以发现两者的差异；而电子证据的原件与复制件、真实件与伪造件真伪难辨。但电子证据也有自己的有点。对于一份传统书证，一旦原件遭到损毁，则再也无法复原证据；而计算机硬盘上的每一次擦写记录都可以被轻松地跟踪捕捉到。计算机研究结果表明，电子记录任何被删除、复制、修改的痕迹都能够通过技术手段分析认定。从这个意义上讲，电子证据比传统证据更具有稳定性和安全性。类型分析电子证据的类型也有多种视角。现在通信技术应用中出现的电子证据，如电报电文、电话录音、传真资料等电子计算机技术应用中出现的电子证据，如单独计算机文件、数据库、日志文件等网络技术应用中出现的电子证据，如电子邮件、电子公告牌记录、电子聊天记录、电子数据交换、电子报关单、黑匣子记录、智能交通信息卡资料等电视电影技术等应用产生的电子证据，如影视胶片、光盘资料等概念辨析电子证据同数字证据、计算机证据是比较容易混淆的概念。这里划清它们之间的关系，明确它们的不同之处，以便准确地界定电子证据的概念。数字证据（DigitalEvidence）指的是以数码形式存在的电子证据，是电子证据的内容之一且电子证据有模拟式和数字式两种存在形式。以模拟形式记录的数据具有连续性，其内容一经剪辑改变，比较容易鉴别；以数字形式记录的数据是离散的，其内容更改后不易留下痕迹，难以鉴别。由于电子证据多以数字形式存在，而以数字形式存在的电子证据又是电子证据检验问题中的重点和难点，因而两者的不同往往被人们所混淆。计算机证据（ComputerEvidence）指的是在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物，即与计算机有关的电子证据，也是电子证据的内容之一。计算机是电子设备中最重要的一种，而各种数字设备基本上都与计算机有着密切的联系，是计算机式证据的主要载体。但是，在数字证据中，除了计算机设备产生的数字证据外，还包括数码相机、数字录像机等数码设备产出的数字证据。因此，计算机证据的外延比数字证据还要小。法律定位我国学术界对电子证据如何定位陆续提出过六大观点，在此逐一进行分析阐述，并提出自己的一点看法。(一)视听资料说。认为电子证据属于视听资料的一种，这是许多学者的看法，在早期这成为了一种通说。为什么会有如此多的学者如此主张呢？首先，这主要受历史原因的影响。1982年《民事诉讼法（试行）》就将视听资料作为一种新的证据种类予以明确规定下来，并将录音、录像、计算机存储资料等划归其中，这就很容易形成一种根深蒂固的观念。其次，电子证据和视听资料一样都可以显示为可读形式，因而也是可视的；视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处，都是以电磁形式或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上；存储的视听资料与电子证据也一样都需要借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式才能被人们直接感知；他们两者的正本与复本也都没有什么区别；把电子证据归为视听资料最能反映他的证据价值（李学军，电子数据与证据，证据法学论坛，中国检察出版社；魏士廪，电子合同法理论与实务，北京邮电大学出版社）。但也有一些学者反对这种主张，甚至还有一部分学者认为这种观点存在不足，是片面的。综观反对的理由大致可以概括为：(1)法律上将视听资料与其他证据相区分,强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况,将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由,这样很难解释“其他文书、鉴定结论、勘验笔录等证据都是可读的,当然也是可视的,因而可以归为‘视听资料’的结论”。(2)从证据的角度来看,将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。因为我国《民事诉讼法》第69条规定,人民法院对于视听资料,理应辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查能否作为认定事实的依据。由此得出的结论是,如果某一案件只有电子证据但因其被视为视听资料,即使经辨别为真实可靠,也会因该案无其他证据结合使用,而不能作为认定事实的根据,因而这类案件将无法解决。笔者认为,无论是支持电子证据系视听资料的观点,还是反对电子证据系视听资料的观点,均存在片面与不足之处。依照前者,在电子商务活动中当事人通过E-mail、EDI方式而签订的电子合同竟属于以连续的声像来发挥证明作用的视听资料,而这显然有些牵强;对于后者,简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据,故张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”,显然过于轻率。(二)书证说。近年来,由于电子商务的异军突起,许多学者转而借鉴外国电子商务法律文件中的经验,提出了“电子证据系书证”的新观点。例如有人援引1982年欧洲理事会的《电子处理资金划拨》秘书长报告以及1982年英国学者A·克尔曼(A.Kelman)、R·塞泽(R.Sizer)的《计算机在法庭上的地位》中的观点,提出计算机记录相当于书面文件作为证据的看法,进而认为将电子证据划入书证更符合其特点和国际规范。具体来说,这一观点还提出了如下主要理由:(1)普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上,电子证据则只是以不同的方式(电磁、光等物理方式)将同样的内容记载在非纸式的存储介质上,两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全相同的内容;(2)电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题,且必须输出、打印到纸上(当然也可显示在屏幕上),形成计算机打印材料之类的书面材料后,才能被人们看见、利用,因而具有书证的特点;(3)《中华人民共和国合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”,据此也可以推断出电子证据系书证的一种;(4)各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。针对书证说，学者们提出了反对意见：首先,外国法律文件的规定不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由。众所周知,没有任何一个外国承认视听资料是一种独立的证据,而在我国法律中视听资料是从“物证”或“书证”中分离出来的,是特殊的“物证”或“书证”。这样,即便所有外国都确认“电子证据系书证”,那也不一定能得出在我国“电子证据就是书证”的结论。其次,书面形式并不等同于书证,某一事物若属于书面形式则不一定能得出其就是书证的结论,如勘验笔录、鉴定结论、部分当事人的陈述、证人证言、视听资料都可能是书面形式,但肯定不是书证。再次,“功能等同法”、电子证据的显示方式不能解决其定性问题。最后,“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。(三)物证说。在我国,只有少数人主张电子证据系物证。有人提出,电子证据在不需鉴定的情况下属于书证,“但有时也可能需要鉴别其真伪,故也可能成为物证。”还有人认为,物证有狭义的物证与广义的物证之分,电子证据应属于广义的物证。前者实际上是附条件的物证说。后者虽然指出电子证据为物证,但并非指三大诉讼法规定的“物证”,而是学理上广义的实物证据。我国主张“物证说”的学者,其观点均未能表明令人信服的理由。倒是主张“物证说”的外国学者奥恩·凯西所给出的理由值得重视。她在《数字证