电子货币洗钱问题刍议

电子货币洗钱问题刍议——以中国为例江滨，李晓述（武汉大学法学院，湖北武汉430072）[作者简介]江滨（1979—），女，湖北仙桃人，武汉大学法学院2001级硕士研究生，主要学习和研究国际经济法学；李晓述（1978—），男，安徽合肥人，武汉大学法学院2001级硕士研究生，主要学习和研究国际经济法学。[内容摘要]电子货币技术的出现和发展不仅从根本上改变了人们的支付方式，而且还为洗钱这一犯罪行为在电子世界提供了更广阔的空间——电子货币的网络性、加密性、便利性以及电子货币立法的欠缺，产生了许多新问题。完善现有立法，明确反洗钱义务，建立政府主导的密钥托管制度，采用数据挖掘技术，加强国际合作是目前的解决之道。[关键词]电子货币；洗钱；网络；Mondex[中图分类号]D908[文献标识码]A科技发展到21世纪的今天，金融价值已可以在不需要现金的情况下转移，人类的支付方式发生着根本性的改变。但是，正如FinCEN（美国财政部金融犯罪执法网络）对以电子货币为核心的电子支付系统所描述的：“共同的要素是这些系统都被设计用于以迅捷、方便、安全、潜在、匿名的方法来提供转账方式。当全面运用这一技术时，它将在全球范围内影响用户，并为合法的电子商务提供显而易见的好处，然而，它也为非法资金的全球流动提供便利的潜力。”[1]（第78页）电子货币所具备的特性与随之产生的新问题为洗钱者提供了有价值的新机会。一、相关概念目前，对电子货币的定义尚无定论。一般而言，广义的电子货币是指所谓的电子支付（electronicpayment）或电子资金划拨（electronicfundstransfer,EFT），即通过电子信息的交换来完成债务清偿的支付工具；狭义的电子货币则是指电子支付手段的一种——储值品种（stored-valueproducts），即由消费者占有的，存储在一定电子装置之中的，代表一定的货币价值的“储值”（storedvalue）或“预付价值”（prepaid）的产品。本文探讨的电子货币是广义的电子货币，主要针对消费性电子资金划拨①范畴的电子货币。电子货币通常由如下特征：（1）从形态上看，电子货币的个体脱离了实物形态的载体，均以集合体的电子数据的形式存储于实物形态的塑料卡片中或个人电脑及发行者的服务器中；（2）从技术上看，电子货币的发行、流通与回收，全都依赖于电子化的高新科技，尤其是互联网的技术，如电子加密、数字签名、防火墙等信息安全技术；（3）电子货币的发行人既可以是金融机构、银行，也可以是普通公司；（4）与传统货币的一次结算即完成款项的回收不同，电子货币一般需要二次结算才能实现款项的最终回收，即持有人所拥有的是针对电子货币的发行人兑换等额的实体货币的请求权。[2]（第33页）电子货币主要有两大类：一类是储蓄价值品种（Stored-valueproducts），通常是预付型支付工具，即通过储蓄电子价值（或电子价值请求权）来实现电子支付。另一类是电子访问品种（accessproducts），典型的访问型品种需要个人电脑结合专门的软件才能使用。它是通过使用计算机网络。在电子访问品种中，金钱价值总是保存于申请者在支付工具提供者（通常是银行）那里开立的个人账户之中，可细分为：在线银行品种（On-linebankingproducts），利用网络通过发送存款转移指令来实现支付；信用卡基础品种（Creditcard-basedproducts），通过使用加密技术利用网络安全传输信用卡资料转移资金来实现支付；电子支票基础品种（Electroniccheck-basedproducts），利用网络和电子技术传输支票资料转移资金实现支付。常见的有信用卡、数字现金（DigiCash,CyberCash）。[2]（第33页）收稿日期：2004-04-20①电子支付一般分为大额电子资金划拨（或称商业性电子资金划拨、批发电子资金划拨）和小额电子资金划拨（或称消费性电子资金划拨、零售电子资金划拨）。大额电子资金划拨主要应用于银行系统、证券业、跨国资金流动等活动；小额资金划拨则在生活中应用广泛，如用信用卡、储置卡在自动会员机（ATM）上存、取款，使用POS支付价款等。而所谓洗钱，是指隐瞒犯罪收益并将该收益伪装起来，使之看起来合法的一种活动和过程。[3]（第162-163页）传统的洗钱一般经过三个阶段。首先是处置（placement），即对犯罪赃款进行初步处理，与其他合法款项混同或转作金融机构存款；然后是离析（Layering），即通过复杂的金融操作，如以假名或受托人名义开立银行账户，虚拟贸易收支等，使资金在不同机构之间不断转移，掩盖犯罪资金的来龙去脉和真实所有权关系，模糊其非法特征；最后是归并（integration），即将洗过的资金转移至与有组织犯罪无明显联系的合法组织，或与合法资金融为一体成为银行存单。现在，越来越多的犯罪分子开始注意到电子货币为洗钱所提供的便利，正如PeterLilley所说，“在21世纪，罪犯们可能已经最终发现了可以把黑钱洗得更干净这项技术所需要的‘洗涤剂’”[1]（第89页）。二、电子货币的新特性造成的洗钱问题（一）电子货币的网络性造成的问题电子货币的电子数据形式，使其可以利用网络技术得到前所未有的流动速度，并超越空间的限制。据统计，大约有100种形式的电子货币可以运用网站设施。[1]（第90页）而随着网络银行的发展及其服务项目与SWIFT系统的不断融合，用户已经可以真正享受3A（Anytime，Anywhere，Anyway）的服务。电子货币依赖网络所获得的快速、匿名与数据虚拟等特性极大方便了合法资金的转移，也让洗钱者如鱼得水。（二）电子货币的加密性造成的问题传统的打击洗钱犯罪的重要手段就是监控与追踪。几乎所有的国家都允许政府在一定程度上获取客户资料加以监控，配合打击活动。但是，为了保证交易安全和客户隐私，电子货币普遍采用加密技术，而现存的加密技术使得电子货币的匿名性大大加强，甚至几乎无法查明电子货币的使用人或来源，从而给执法机构调查和惩治罪犯带来了几乎是不可逾越的障碍——近期研究显示，要破译1024BIT的密钥，需要1亿台电子计算机工作28万年。显然，如果有关信息被加密，执法机构很难知道该信息的来源、目的地，以及是否包含电子货币的转移，也无法在有限的时间里调查和追踪洗钱犯罪。虽然有关执法机构在一定条件下获取密钥的机制已逐渐被提上各国议程，但由于涉及客户隐私权和政府权利的平衡，各国的做法既不统一也不健全。因此，在目前的法制和技术状况下，犯罪分子的洗钱活动仍然可以在隐私权和加密技术的“掩护”下进行。（三）电子货币的便利性造成的问题以最典型的新型智能卡Mondex为例，可见一斑。犯罪集团可以派成员分别到Mondex卡销售点购买Mondex卡，再通过称为“Mondex钱包”的专用设备将多张卡上的资金信息转移到本地计算机或其他电子货币的一个账户上进行管理，从而集中控制一大笔只有在兑换成现金时才会受到审计的资金，而若只为转账管理或进行电子购物，则根本不需要将它们转化为现金；并且由于可以在持有人之间相互转移，这种电子货币理论上可以无限流通。（四）电子货币立法的欠缺性造成的问题首先，非银行机构作为电子货币的发行人成为传统法律适用的障碍。现行的对付洗钱活动的法律将重心放在银行等金融机构上，通过金融机构对交易进行记录，来保证执法机构在以后对交易进行追踪。其次，由于电子货币是新生事物，现在并不存在占支配地位的系统或产品，缺乏统一的操作方法和管理。如维萨现金卡虽然存在中央数据库，但它不需要在线的交易授权，主要通过结算体制的安排，使现金的清算和电子货币的回赎由各自银行负责。多种方法和系统并存意味着没有共同的控制或洗钱标准，统一立法规制难度也更大。这是洗钱者最愿意看到的局面。最后，由于电子货币的网络性，网络的管辖权问题也依旧会困扰电子货币的反洗钱活动。三、关于电子货币反洗钱的思考（一）完善现有立法，明确反洗钱义务对于电子货币的反洗钱控制，最好是有一部专门的立法加以调整。但是这毕竟不是一蹴而就的，因此，应该随着洗钱犯罪的新发展不断完善现存法律，将传统的反洗钱立法的调整范围扩大。[1]（第101页）（二）建立政府主导的密钥托管制度执法机构要对电子货币破译和追踪，几乎惟一的方法就是由政府获得相关的私人密钥，取得私人密钥后，即可获得相关的信息。但是私人密钥的管理方式一直是一个有争议的问题，涉及到客户隐私权和政府知情权之间的平衡。（三）采用数据挖掘技术数据挖掘（datamining），又称为数据库中的知识发现（knowledgediscoverindatabase,KDD），是指从数据库的大量数据中筛取有价信息，寻找经常出现的模式，检查趋势并发掘事实，提供决策依据的技术。在反洗钱工作中运用数据挖掘工具，对数据库中的金融数据进行估值，按某种属性标准建立分类模型，找出数据间的关联规则，并对所涉及的一些异常数据进行偏差检验，最后描述挖掘结果。这样便可以在电子货币交易记录的数据中找出资金转移过程中的非常态资金，发现和追踪洗钱犯罪。如美国财政部使用NetMap软件开发了一个叫FAIS的系统。这个系统对各类金融事务进行监测，识别洗钱、诈骗等。该系统从1993年开始运行，每周处理约20万个事务，针对超过1亿美元并可能是洗钱的事务产生了400多个调查报告。（四）加强国际合作洗钱是国际犯罪，因此各国除了通过本国法律对洗钱进行预防和控制外，还通过多边和双边的公约和条约进行合作。如1990年的《联合国反对非法交易公约》（UntiedNationsConventionAgainstIllicitTraffic）及1991年的《欧洲委员会公约》（CouncilofEuropeConvention）。这些公约和条约的核心是相互协作，限制有关银行保密法律的适用，即限制客户隐私权，使执法机构能够使用金融机构对交易的有关记录，作为调查的线索和起诉的证据。电子货币的网络性使得洗钱犯罪更易利用不同司法管辖对洗钱的控制的差异来作案和逃避规制。因此，电子货币反洗钱活动亦需要国际反洗钱组织和各国家之间的广泛合作。四、我国电子货币洗钱问题对于我国而言，虽然除刑法外并没有专门针对洗钱的法律，但现行的现金管理制度和外汇管理制度在一定程度上起到了防止和控制洗钱犯罪的效果，再加上电子货币的使用并未普及，因此，现阶段电子货币洗钱在中国还不能引起重大危害。但是，现金管理制度是在非现金支付系统不完善的情况下，为有效控制货币流量而设立的，不能代替专门的法洗钱立法，更不可能适应电子货币为核心的非现金支付体系。因此，我国也必须加紧建立适应电子货币的反洗钱专门立法。事实上，一方面，我国对现金使用的严格控制使得开户行对于现金的流入和流出实行比较严格的控制和记录；另一方面，现金管理制度的适用范围也比较广，对“开户行”的定义比较宽泛，不像其他国家的反洗钱立法主要适用银行，从而不能适应电子货币发行主体非银行化的变化；另外，我国监管机构的权力也较大。这都有利于我国在现行的现金管理制度的基础上，结合国际反洗钱经验，来制定适应电子货币发展的反洗钱法律。[10]电子货币洗钱活动应该说是现代社会的新问题，传统法律和规制手段在应付新型犯罪时必然会有漏洞和争议。但是随着技术和立法的日臻完善，电子货币洗钱的控制将越来越有力。［参考文献］[1][英]彼德·利雷．肮脏的交易——全球洗钱业不可告人的内幕[M]．董振华，蒋星辉，龙向东译．北京：新华出版社出版，2001．[2]张庆麟．电子货币的法律性质初探[J]．武汉大学学报（社会科学版），2001，（5）．[3]LisaA.Barbot,MoneyLaundering,AnInternationalChallenge[J].TulaneJournalofInternationalandComparativeLaw.1995，Spring.[4]唐应茂．电子货币与法律[M]．北京：法律出版社，2002．[5][英]尼尔•巴雷特．数字化犯罪（第三版）[M]．郝海洋译．沈阳：辽宁教育出版社，1998．[6]MauraRubin