5-走私普通货物从犯之辩-以刘某走私IQOS烟弹案为例—方亮杨建州

5-走私普通货物从犯之辩-以刘某走私IQOS烟弹案为例—方亮杨建州走私普通货物从犯之辩-以刘某走私IQOS烟弹案件为例作者：方亮杨建州关键词：走私IQOS烟弹税从犯一、案情简介Marlboro牌IQOS（全称：I-Quit-Ordinary-Smoking）是国际烟草巨头PhilipMorris（万宝路母公司）研发的一种加热不燃烧烟草，具有无明火，无气味，烟雾少等特点，2021年问世以来即风靡全球，被烟民视为一种“戒烟神器”。但是一直以来，我国并未允许电子烟弹在国内市场上销售，也即IQOS无法通过正规渠道进入国内，广大烟民朋友们只能通过海外代购的方式购买，这也催生了电子烟弹的购销产业链。我们的当事人刘某是一位身材微胖的中年男人，戴一副眼镜，因为在日本定居多年，国语已经说的不那么流利。刘某十几年前与妻子到日本留学、打工，在大阪定居并生育了三个孩子，一家人过着平静而普通的生活。近年来，夫妻两人在日本大阪经营一家名为“国王株式会社”的小公司，并在大阪最繁华的商业街心斋桥租赁了一个铺面，主要经营一些生活用品，美容化妆品及日用杂货的零售业务。同时，公司还有一项业务是代寄包裹，公司与日本邮局签订了协议成立邮寄代办点，可以揽收包裹交邮局邮寄。公司的客户大多是游客和国内的职业代购，联络都是通过手机互联网进行。2021年初，一名叫郑某的中国人到日本大阪找到刘某商谈合作事宜，称自己在广州的货运代理公司有特殊渠道可以将日本寄往国内的包裹顺利通关，承诺“包税”。现在日本的电子烟弹在国内非常紧俏，其公司可以将从日本邮寄的烟弹通关入境。其在日本已经有多家合作商了，想发展刘某公司为合作商。刘某想到既然郑某公司有渠道可以邮寄烟弹并且承诺包税，自己没有风险还可以吸引来更多的客户和订单，便答应与郑某合作，按照郑某的要求邮寄包裹，由郑某的货运公司负责通关。就这样，二人合作了大半年，但是之后郑某及郑某公司客服无故失联了。因此，刘某想回国找郑某公司讨要相关货物。2021年8月的一天下午，刘某经深圳皇岗口岸入境，但出乎意料的是，却被缉私局民警刑事拘留了，此刻他才知道自己之前已经被网上通缉了。刘某到案后，委托其邮寄烟弹入境的国内客户季某某、蔡某某、侯某某、刘某某等人陆续被缉私局抓获。二、起诉书指控事实（一）指控事实起诉书指控：被告人刘某在日本大阪经营公司,主要经营部分商品的零售业务，与日本邮局签订了代收邮件协议,并取得烟草销售许可。国内客户可在该公司购买Marlboro牌电子烟弹，由该公司代为邮寄至国内，亦可将从其他商家购买的烟弹交由该公司代寄到国内。2021年上半年,被告人刘某与郑某(另案处理)商定由刘某从日本邮寄烟弹到国内，郑某团伙负责在国内收货人共同走私烟弹进境。具体流程为：郑某向刘某提供用于填写国际邮单的虚假品名和虚假收件人、虚假收件地址等信息，并要求将商品价值填写为低于1000日元。刘某通过微信向客户销售烟弹或帮客户代寄烟弹时，向客户提供上述用于填写国际邮单的虚假信息，并向客户收取通关费用，之后将烟弹交付日本邮局邮寄到国内。另一方面，郑某和广州邮局各个邮政点工作人员商定，有特殊标记的属于郑某的货，邮局不派货，在海关查验之后由郑某团伙的人前来统一取件，且无需有效证件取件。郑某团伙在完成取件后再转发给国内实际收货人，之后刘某公司的工作人员会用Excel表格统计烟弹数量，并发送到微信群中与郑某团伙对账。经核查，刘某交郑某团伙走私Marboro牌电子烟弹共计一万五千余条，偷逃应缴税额九百多万元。（二）起诉罪名检察机关认为，被告人刘某伙同他人走私电子烟弹入境,偷逃应缴税额特别巨大,应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。被告人季某某、蔡某某委托他人走私电子烟弹入境,偷逃应缴税额巨大,应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。被告人侯某某、刘某某委托他人走私电子烟弹入境,偷逃应缴税额较大,应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。（三）量刑建议检察机关在起诉时没有提交书面的量刑建议，但在庭审过程中，主办检察官认为刘某作为第一被告人是主犯，即法定刑为十年以上有期徒刑。三、辩护难点、思路及做法（一）辩护难点第一，该案为海关总署督办案件，.媒体在第一时间进行了报道，在全国有重大影响力。央视《财经频道》、《新闻频道》等栏目均对案件追踪报道。在央视《新闻频道》的节目中，拱北海关缉私局副局长张兵接受采访时提到：“刘某本人是在日本大阪，他是揽货、发货的人，而且我们抓获他的时候，他的手机上微信有82万条内容”。张副局长所称的刘某即是本案中我们的当事人，案发后不久央视媒体就对本案进行宣传报道。因此，若想要否定或改变指控内容，难度可想而知。第二，走私烟弹案属新型案件，国内尚无判例可以遵循。IQOS是新型电子烟，又称加热不燃烧烟草，与传统卷烟有明显不同之处。尽管烟弹在日本当地可以合法销售，但并未正式引入国内，所以海关监管部门对于烟弹的性质和税率并没与明确定论。介入此案后，我们在公开报道及中国裁判文书网上并未检索到关于走私烟弹的案例，对于烟弹如何定性和计税直接关系到当事人的定罪量刑。应该来说，本案是国内首批烟弹走私案件，不仅是对于辩护人，对于缉私部门、检察机关、审判机关都是无先例可循。第三，域外调查取证难以进行。当事人的妻子在日本，需要照顾三个孩子，短时间内无法回国。我们律师接受家属委托四个月，还未与家属见过面，一直是电话沟通，这在我的执业生涯中也十分少见。介入案件后，我们发现一些对刘某有利的辩点，比如可能涉嫌单位犯罪，量刑幅度可以从宽，但是相应的证据材料都在日本公司，侦查机关并未掌握附卷。尽管我国刑事诉讼法规定，侦查人员应当收集能够证实当事人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据，但在实践中，侦查机关由于条件、经费等各种原因，很少能够去域外取证或要求司法协助。对当事人有利的域外证据往往需要辩护人自己想办法获取，而要让法官采信域外证据，需要公证、认证、翻译等繁复的程序，大大增加了被告人以及辩护人的难度。（二）辩护思路案件进入审查起诉阶段，家属意识到事态的严重性后才正式委托我们。记得那次是天刚蒙蒙亮，我和我的助手杨建州律师驱车赶到蛇口码头，乘最早的一班船到珠海九洲港，上午上班前赶到检察院。上午到中午阅卷、消化材料，下午到看守所第一次会见当事人。简单查看电子卷宗后，杨建州律师说证据材料很扎实，侦查单位水平相当高。我说：“不要紧，只要认真研读一定能发现事实证据、法律适用问题，要敢于提出不同于已有结论的意见，争取辩护意见为检察院、法所采纳”。果不其然，在深入研究案件材料后，多次会见当事人，数次研究讨论后，我们逐步形成了以下辩护思路：第一，通过提出合理质疑，在审查起诉阶段将海关部门的计核税款降下来，以期在量刑上降一档；第二，争取认定为单位行为，那么如果最终计核税款降至500万以下，法定刑可以降一档；第三，利用控方证据，还原案件事实，包括对刘某有利和不利的方面，争取认定刘某为从犯。（三）具体策略第一，用解剖麻雀的方法论读懂控方逻辑。海关缉私局对刘某的手机进行了数据采集，而刘某的手机里有82万余条信息。办案民警通过对提取到的海量数据（主要是微信聊天记录）进行分析，制作出了19份《海关核定证明书》，但每一份《海关核定证明书》的结论是如何得来的，办案单位并没有做出说明，这也给辩护人带来了很大的困扰。团队律师决定“解剖一只麻雀”，从刘某其中一名客户“JP药妆店”的国际单号为CI148983694JP这一票入手，研究控方的指控逻辑。刘某公司除了寄送烟弹，还有日用杂货，刘某与郑某公司的Excel表格对账单既包含烟弹也包含杂货。侦查机关先固定提取了刘某与19名客户聊天记录，再通过聊天记录信息整理出交易烟弹的时间、数量、价格、邮寄国际单号，将聊天记录与Excel表格对账单对碰得出交集部分，该交集部分包含每箱烟弹的数量、国际单号、国内转运单号、实际收货人等信息。另外，在确定税则税号、价格、汇率、关税税率、增值税税率、消费税税率这6个关键性因素后，即可以计算出涉案烟弹的税款：关税=完税价格*25%；消费税=从量消费税+从价消费税=[1条*150元每标准箱/250条]+[完税价格+关税+从量消费税]/(1-56%)*56%；增值税=（完税价格+关税+消费税）*16%。综合以上，一条烟弹的综合税=关税+消费税+增值税。通过研究计税规则，我们发现比照卷烟计税，一条烟弹税额约为627元人民币，而日本的售价才约272元人民币，没有想到进口烟草的税额这么高，难怪国内见不到什么进口卷烟。读懂计税逻辑后，我们向检察官提出三点疑问：首先，海关是按照卷烟的税则税号的税率计税，这有法律依据吗？其次，部分交易无法确定交易价格，海关按照日本市场价格4600元一条计税合理吗？再次，部分烟弹被海关部门退回日本，并未流入国内，对此部分也要核计税款合理吗？第二，主动、善于与侦查机关沟通。尽管介入本案已经是审查起诉阶段，我们还是把握住了与缉私局的沟通机会。阅卷后，笔者对于证据材料中缉私局出具的《情况说明》中某些表述不甚明白，便通过当事人家属提供的办案单位电话与民警联系上。表明意思后，民警表示没有看到家属授权和律师证件，不愿多讲。当时马上就要过春节了时间很紧张，我们无法到办案单位面见，杨建州律师撰写一封书信表明态度和诚意，同时附上授权手续、所函和执业证复印件（注：补充侦查后阅卷发现书信和以上材料被附在案卷中）。春节后，我们再到缉私局面见主办民警，对案件背景、计税、主从犯、单位犯罪等几个问题做了交流，出乎意料的是民警对我们竟然十分热情，并就证据材料我们不明的地方做了解答，原来是办案民警没有将某一份“表格”附卷，而《情况说明》又引用了该“表格”的数据，导致我们看不明白。通过这次顺畅的交流，让我们对于本案的大背景和司法政策有了更深的理解。在事实认定、政策理解及法律适用方面，笔者认为辩护人不会比司法机关有多高明，只是我们可以做的更加细致而已。所以，向司法机关人员请教是我们的获取信息的捷径之一。第三，多次约见检察官充分表达意见。通过尽调，我们发现本案的承办检察官是一位经验丰富的女检察官。我们连续半个月与其电话联系竟然无人接听，后来联系上也只是淡淡的说一句：“我很忙，有什么情况递交书面意见吧”。有经验的辩护人都知道，面对面的沟通才是有温度的沟通。为此，团队律师连续多次给其打电话约见当面表达意见，直到她同意见面。当然我们也了解检察官事务繁杂，一定要把握住见面的机会充分表达我们的意见。在律师会见室，我们向检察官阐述观点，有理有据，有礼有节，当面展示案卷中的关键证据。第一次面见后，我们后来又连续两次成功面见了检察官，并取得了两个辩护成果：一是由于大部分烟弹未缴获实物，也未查明实际成交价格，海关以日本公开销售的价格4600日元/条为计核税款，我们提出以本案中4180日元/条的最低成交价计核。检察官采纳我们的意见将案件退回补充侦查，最终缉私局采用案件4180日元/条重新计税，从而成功将税款总额降低了人民币33万元。二是部分烟弹被海关退回日本，并未进入中国境内流通，缉私局认为退运部分已经进入海关监管区，应为既遂。我们提出异议并陈述理由后，检察官要求补充侦查，将退运部分单独计核税款，最终法院将退运部分的税款91.7万元认定为未遂。四、辩护观点（一）烟弹不是卷烟，将其作为卷烟课税没有法律依据本案所涉及的烟弹，就是荷兰菲利普·莫里斯公司生产的新型电子烟，英文名称为“IQOS”，即I-Quit-Ordinary-Smoking，中文含义为“我要戒除传统的吸烟模式”。我们专门从市面上购买了烟弹进行研究，并实地拆解。发现烟弹和卷烟有重大区别。第一，制造工艺和成分不同。第二，吸食方式不同。卷烟是通过明火点燃烟丝，同时会产生大量的烟雾，而IQOS是通过烟机吸食，不产生明火，几乎没有烟雾产生。第三，长度不同，焦油含量不同。烟弹的再造烟叶长度仅1厘米，卷烟里的烟丝长约6厘米。传统卷烟焦油含量较高，而IQOS焦油含量极低。第四，公众认知不同。在一般民众眼里，烟弹是一种戒除烟瘾的替代品，并不是传统的卷烟。《烟草专卖法》第二条规定：本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟