上市公司的规范运作

上市公司的规范运作第一部分上市公司规范运作的重点问题一、上市公司规范运作的重点问题（一）上市公司控股股东、实际控制人行为的规范问题《公司法》第20条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”。第21条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”1、控股股东、实际控制人及其关联方不得侵占上市公司资金《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（2003年8月28日证监会国资委证监发[2003]56号）（1）控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，禁止占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出。（2）上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：①有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及关联方使用；②通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；③委托控股股东及其他关联方进行投资活动；④为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；⑤代控股股东及其他关联方偿还债务；⑥中国证监会认定的其他方式。（2）上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：注意：非经营性资金往来必须坚持“自上而下”单项流动原则；允许上市公司实际控制人及其关联方以低息或者无偿向上市公司提供资金，但绝对不允许上市公司以任何形式将资金直接或间接地提供给实际控制人及其关联方。三九医药案例截至2007年6月30日，三九集团及其关联公司对三九医药及其子公司非经营性占用资金额为37.4亿元。中国证监会曾于2002年7月4日，对上述资金占用事项做出了行政出发决定：对三九医药处以罚款人民币50万元；对三九医药原董事长赵新民先处以警告，并处罚款人民币10万元；对原董事兼董事会秘书许宁处以警告，并处罚款人民币5万元。*ST丹化案例2006年度，控股股东丹化集团新增占用*ST丹化资金13380万元，上述资金占用行为严重损害了上市公司利益，且丹化集团未及时通知*ST丹化进行披露。截至2006年12月31日，丹化集团占用*ST丹化资金余额为69698万元。2008年1月28日，深交所作出纪律处分决定：对丹化集团、*ST丹化、*ST丹化原董事长梁健、总经理鲍龙飞、原董事陈泳妃、独立董事于敏、原财务总监孙凯捷及副总经理王福成等人予以公开谴责处分。东阿阿胶案例2009年10月23日，东阿阿胶召开第六届董事会第十一次会议，审议通过了《对闲置自有资金实施委托贷款的议案》，利用公司闲置自有资金5.2亿元，通过中国银行深圳分行向公司控股股东华润东阿阿胶公司的关联人－－华润（集团）有限公司内部有资金需求的企业发放委托贷款，期限为一年，年收益率为4.2％。因上述议案与《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》不符，2009年10月28日，东阿阿胶召开第六届董事会第十二次会议，审议通过了《关于取消利用闲置自有资金实施委托贷款的议案》，取消本次利用闲置自有资金实施委托贷款事宜。中关村案例2009年6月27日，中关村（000931）公告称，公司决定向第一大股东北京鹏泰投资有限公司借款3.9亿元，借款利率为6.903％。公司董事刘力文投了反对票，其理由为：“因本项议案中涉及的企业间资金拆解的利息约定违反了现行法律规定”。据了解，目前银行一年期贷款利率为5.31％。（3）上市公司为其控股子公司提供资金等财务资助时应该遵循的原则①上市公司为其控股子公司提供资金等财务资助时，控股子公司的其他股东原则上应按出资比例提供同等条件的财务资助。其他股东为上市公司的控股股东、实际控制人及其关联方的，其他股东必须按出资比例提供财务资助，且条件同等。汕电力案例2006年12月21日，汕电力受让大股东万泽集团公司持有的深圳市万泽地产公司51％的股权。转让之后，万泽集团还持有万泽地产47.75％的股权，深圳市小梅沙实业公司持有1.25％的股权。2006年12月29日，汕电力与万泽地产签订借款合同，向万泽地产贷款7500万元，期限一年。由此也拉开了万泽地产向汕电力借款的序幕。截止到2009年6月26日，汕电力与万泽地产之间还有1.6亿元借款未偿还。然而，万泽地产其它两个股东万泽集团和小梅沙实业公司，并没有按照同比例提供借款。深交所对该事项发送了《关注函》。因为信息披露存在较大问题，在深交所公布的2007、2008年度上市公司信息披露的考核结果中，汕电力连续两年被评为“不合格”。深国商案例2010年2月24日，深国商公告，公司董事会审议通过对控股子公司融发公司（深国商持股60%）在建设银行深圳分行的2.25亿元贷款展期提供担保，融发公司另一股东PowerlandHoldingLimited（以下简称“PHL公司”，持股40%）的实际控制人按照40％的比例为该贷款提供连带责任担保。PHL公司的实际控制人对深国商承诺：对2.25亿元的贷款与深国商按照40％和60％的比例承担各自相应的担保责任。如深国商单独承担了担保责任，深国商有权按照所承担的赔偿金额40％的比例向PHL公司的实际控制人追偿。②上市公司不得为控股股东、实际控制人或者其关联方的控股子公司提供资金等财务资助江苏开元案例2008年5月15日，江苏开元（600981）撤销了此前通过的《关于向江苏开元建设有限公司提供融资的议案》，原因为该议案与《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》不符。按照原来的预案，江苏开元将按出资比例向参股公司开元建设提供1600万元的融资。据了解，江苏开元持有开元建设20％的股权，其他出资方为江苏开元大股东江苏开元国际集团公司的控股子公司，也就是说，开元建设为开元国际集团公司间接控股80％的子公司。天目药业案例天目药业（600671）主要存在以下违规行为：2006年12月，天目药业通过浙江天目保健品公司（以下简称天目保健品）向控股股东关联方浙江现代汽车维修公司（以下简称现代汽修）提供咨金援助累计4000万元。2006年12月和2007年3月，天目药业向控股股东关联方现代汽修提供资金资助2850万元。2006年12月和2007年4月，天目药业向控股股东关联方山东现代物流公司提供资金资助1100万元。2007年4月，天目药业向控股股东关联方杭州富鼎投资公司拆借资金2000万元。2009年2月1日，中国证监会作出行政处罚决定，对天目药业给予警告，并处以40万元的罚款；对董事长、总经理等相关当事人给予警告和罚款。（4）上市公司不得购买控股股东、实际控制人对其存在资金占用的项目或者资产茂化实华案例2009年7月22日，北京市高院委托北京产权交易所将茂化实华大股东持有的北京理工大学珠海学院70％的举办者权益挂牌出售。7月24日茂化实华董事会通过决议拟竞买该举办者权益。7月28日，该公司披露了上述董事会决议公告和关联交易公告。然而，在北京市高院委托北京中评瑞评估事务所出具的《评估报告书》中明确显示北京泰跃涉嫌对珠海学院存在4710万元资金占用的情况下，上述关联交易公告和董事会决议公告均未提及上述事实。茂化实华案例8月10日，深交所向茂化实华发出了《关注函》，要求对上述涉嫌资金占用事项予以核查。8月11日，深交所向该公司发出了《约见谈话函》，决定在8月12日上午9:00约见该公司全体董事和大股东负责人。但是，该公司董事长郭劲松拒不配合深交所监管工作，未出席深交所与广东证监局的联合约见谈话，也未按深交所要求提交有关书面说明和意见。2009年12月4日，深交所作出纪律处分决定，对茂化实华、董事长郭劲松给予公开谴责处分，给予董事会秘书梁杰予以通报批评的处分。（5）上市公司未经履行审议程序和信息披露义务，不得放弃对其控股或者参股公司股份的优先购买权增量发行时的优先购买权：《公司法》第35条规定：“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”。存量股份转让时的优先购买权：《公司法》第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。放弃优先购买权中的关联交易问题中国证监会上市部与深沪两所于2002年3月22日召开的2002年第一次信息披露监管例会会议纪要规定：“5、部分上市公司与非关联方共同投资成立子公司，其后，该非关联公司将股权转让给上市公司关联方，回避关联交易的问题如何处理。例会认为，非关联的共同投资方将股权转让给上市公司关联方时，由于上市公司有优先购买权。事实上形成了上市公司与关联方共同投资的关联交易，因此上市公司对是否放弃优先购买权的权力进行审议，应走关联交易的审议程序”。中国中期案例2009年8月6日，中国中期（000996）披露其参股比例为18.53%的中国国际期货经纪有限公司（以下简称“国际期货公司”）的股权及注册资本变更事宜：当时为中国中期控股股东的北京恒利公司受让国际期货公司部分股东的股权，并同时独家认缴国际期货公司新增注册资本。该次注册资本及股权变更后，国际期货公司注册资本由1.1亿元变更为2.2亿元，中国中期在国际期货公司的持股比例由18.53％变更为9.27%，北京恒利变更为国际期货的股东，持股比例为89.06％。由于国际期货公司为有限责任公司，根据《公司法》的规定，中国中期在该次增资及股权转让中享有优先认购权和受让权，而中国中期未履行相应审议程序及信息披露义务即放弃了上述优先权。2010年3月2日，深交所对中国中期及其董事长姜新、董事会秘书徐朝武等人给予通报批评的处分。双汇发展案例2009年上半年，香港华懋集团等少数股东向香港罗特克斯公司（为双汇发展的实际控制人）转让双汇发展（000895）控股或参股的10家公司的股权（双汇发展持股比例分别为20.01％－63.35％不等），双汇发展在未经董事会和股东大会审议通过的情况下，放弃了对上述股权的优先受让权，该等股权转让价款6.15亿元。达双汇发展最近一期经审计的净资产的26％。对于前述事项，双汇发展没有及时提交董事会和股东大会审议，也没有及时履行信息披露义务，迟至2010年2月11日才予以披露。2010年3月3日，双汇发展2010年第一次临时股东大会否决了公司放弃该等优先受让权的议案。2010年3月8日，深交所公司管理部对双汇发展发送了《关注函》，要求双汇发展尽快拟定整改方案并拟对其进行处分。目前，双汇发展正根据深交所的要求拟定整改方案。2、控股股东、实际控制人及其关联方不得要求上市公司为其违规提供担保《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（2005年11月14日证监会、国资委证监发[2005]120号）（1）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。（2）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。（3）应由股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；③单笔担保总额超过最近一期经审计净资产10%的担保；④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。2、控股股东、实际控制人及其关联方不得要求上市公司为其违规提供担保（4）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并作出决议。注意：同时还得经全体董事过半数通过。（5）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证