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国私第二十一条评析提纲《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十一条评析提纲王镜骅2021211769第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。一、结婚及涉外结婚概述（一）结婚结婚是指男女依法律规定的条件和程序缔结夫妻关系的法律行为。当然，也有一些国家承认同性婚姻，如荷兰以及美国的一些州。因此，结婚的主体已不限于异性。一般来说，各国调整婚姻关系的法律主要规定内容为结婚、离婚的条件和方式，夫妻人身关系及财产关系。（二）涉外结婚涉外结婚是指婚姻缔结具有涉外因素，情形包括：1.本国人与外国人或外国人与外国人在本国结婚；2.本国人与本国人或本国人与外国人在外国结婚。各国法律一般都将结婚的条件区分为实质要件和形式要件在法律上分别予以规定。本条即是对结婚实质要件的规定。二、结婚的实质要件及法律适用（一）结婚实质要件概述结婚的实质要件包括结婚必须满足的条件和排除的的条件。必须满足的条件包括：1.自愿。结婚的双方当事人必须是自愿的前提下缔结的婚姻才是合法有效的，买卖婚姻和包办婚姻不是合法有效的婚姻。2．已满法定婚龄。双方当事人欲缔结婚姻，必须达到法律规定的年龄。各国对法定婚龄的规定高低不同。我国《婚姻法》规定的合法婚龄是男方22岁、女方20岁。阿根廷、西班牙、希腊等国规定男14岁、女12岁即可结婚。必须排除的条件包括：1.禁止重婚。大多数国家都实行一夫一妻制，也有一些国家，如穆斯林国家的马来西亚，则允许一夫多妻制。2.禁止近亲属结婚。各国法律一般都禁止直系亲属之间结婚，对旁系亲属结婚一般规定一定亲等之间不得结婚。3.法律规定患有禁止结婚疾病的人不得结婚。（二）结婚实质要件的法律适用各国法律规定可以分为以下三类：1.适用当事人属人法一些国家认为结婚的实质要件属于人身法律关系范畴，一般来说当事人与本国或其住所地存在最密切联系，因此应当适用当事人的属人法。大陆法系国家一般将国籍国法作为属人法，规定结婚适用当事人的国籍国法；英美法系国家则将住所地法作为当事人的属人法，规定结婚适用当事人的住所地法。当然，如果双方当事人在外国结婚，其结婚实质要件满足属人法的规定，而适用当事人的属人法可能导致对缔结地国的公共秩序的违反，则排除当事人属人法的适用。另外，如果当事人长期居住在外国，仍认定当事人与其国籍国法具有最密切联系亦不合适。因此，立法趋势是在结婚实质要件的法律适用中选择适用当事人的国籍国法和居住地法。例如我国《涉外民事关系法律适用法》第二十一条的规定。一般来说，当事人结婚的实质要件首先适用双方当事人的共同国籍国法或共同居住地法，当不存在共同国籍或共同居所时，各国规定有两种模式，即双方当事人分别适用各自的属人法，和双方当事人重叠适用双方的属人法，后者相比前者规定的条件更为严格。2.适用婚姻缔结地法结婚适用婚姻缔结地法律的理由是，结婚时一种法律行为，依据“场所支配行为”的原则，应当适用缔结地法律。同时，各国对结婚实质要件的规定属于强制性规定，适用缔结地法律也有利于维护本国的公共秩序，对于本国婚姻主管机关来说，适用缔结地法也简便易行。但是，适用婚姻缔结地法律存在弊端，如果当事人根据其属人法的规定不符合结婚的实质要件，而存在一个其结婚条件符合当地法律的国家，同时该国对结婚实质要件的规定由适用缔结地法律，那么当事人前往该国缔结婚姻，此种行为即构成“移住婚姻”(migratorymarriage），属于法律规避的行为。3.鉴于两种规定模式各有不足，因此，较为合理的立法模式是混合适用当事人属人法和婚姻缔结地法律。混合适用又包括三种模式：（1）无条件选择适用当事人属人法和婚姻缔结地法；（2）有条件选择适用当事人属人法和婚姻缔结地法；（3）重叠适用当事人属人法和婚姻缔结地法。我国《涉外民事关系法律适用法》第二十一条的规定属于第二种模式。三、对我国对涉外结婚实质要件法律适用规定的评析（一）《民法通则》的规定《民法通则》第147条规定，“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”，该条并未区分结婚的实质要件和形式要件，而是一概作了笼统规定，学理上对该条的解释是，结婚的实质要件和形式要件均适用婚姻缔结地法律，即在中国公民和外国人在中国结婚，实质要件和形式要件均适用中国法的规定。而且，《民法通则》第147条仅规定中国人和外国人在中国结婚一种情形，对于外国人和外国人在中国结婚、本国人和本国人在外国结婚以及本国人和外国人在外国结婚的情形并未涉及。因此认为，本条的规定存在严重的立法不足。（二）行政性规定从民政部《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》以及国务院《婚姻登记条例》的规定可以看出，在中国境内缔结的涉外婚姻，实际上也是适用婚姻缔结地法，即中国法的规定。（三）《法律适用法》的规定1.《法律适用法》对结婚条件区分了实质要件和形式要件，分别规定在第二十一条和第二十二条。本条规定相比《民法通则》第147条的规定来说更为科学合理。婚姻的实质要件适用属人法，形式要件适用行为地法，是符合最密切联系原则的。2.《法律适用法》第二十一条以属人法为主，属地法为辅的递进选择规范立法模式，即共同经常居所地法律、共同国籍国法和婚姻缔结地法的依次递进适用，同时又在适用婚姻缔结地法时以重叠适用一方当事人经常居所地或国籍国法为限制，以保证密切联系。这种立法模式更好地实现了最密切联系，而又不过分强调保护本国的利益，有效减少了移住婚姻。同时，当适用当事人的属人法会违反本国法的强行性规定时，又可以公共秩序保留制度来保护本国的法秩序，实现了内外国法适用的平衡，有效的维护了当事人的利益。《民法通则》第147条则是以属地法为原则，过分强调本国法的适用，不利于当事人利益的保护，而且增加了“移住婚姻”的法律规避行为产生的可能性。3.以经常居所地法律作为当事人的属人法，调和了大陆法系和英美法系属人法的分歧。在婚姻实质要件上，应当认定当事人的属人法与当事人的身份关系具有最密切的联系。然而，如果当事人的国籍国和住所地不在同一法域，如何判断最密切联系地就存在问题。同时，住所是一个法律概念，各国实体法对住所的规定不同，导致住所概念的差异很大。因此，海牙国际私法会议第9次会议指定的《关于遗嘱方式法律冲突公约》就采用了“经常居所”这一概念，并认定这一概念为事实概念，避免了各国对这一概念的不同解释。不过，对于《法律适用法》采用经常居所这一概念，应当明确其内涵和外延，是否和国际公约对经常居所的定义一致，以及如何认定某一居所为经常居所，这都是需要立法予以明确的，否则会影响本条适用的实际效果。