关于合同审核的注意事项

关于合同审核的注意事项关于合同审核的注意事项合同审核是律师的一项常规性的基本业务，但同时也是律师所面临的执业风险很大的一项业务。无须避讳，客户要求律师提供合同审核服务，虽然有防范风险的考量，但也不排除会有让律师作为保险的意图，经由律师审核的合同发生争议，并不一定是增加律师收入的机会，也有可能是客户要求索赔的导火索。因此，合同审核的谨慎程度多高都不为过。合同审核工作具有较强的主观色彩，同一份合同，不同的律师所关注的内容会各有不同。就个人体会而言，合同审核可能有以下事项需要注意：1、在开展合同审核工作之前，先向客户了解交易的背景情况。没有调查研究，就没有发言权。如果律师拿到了客户提供的合同文本就直接修改，很容易就会犯脱离实际的错误。较为极端的例子是合同文本上没有注明客户是合同当事人中的哪一方，而律师想当然的就站在某一方的角度，甚至站在完全中立的角度去进行合同审核。南辕北辙的事情是十分常见的，律师审核之后的合同文本如果与客户的需求不一致，审核工作本身是没有任何意义的，并且非常容易给客户造成律师工作不负责任的印象。因此，律师在正式开展合同审核工作之前，应当先向客户了解基本的交易背景情况以及客户的需求。深入的交流要远比冷冰冰的文件往来效果要好，有时一两分钟的电话就能解决问题，并不一定会带来工作量的大幅增加。对此，在客户缺乏专业法务人员与律师对接时尤为重要。受自身专业知识的限制，客户有时无法准确的用合同的语言对于自身认可的交易条件进行表述，如果律师在进行合同审核时预设客户对于法律有较高认知程度的前提，那么律师对合同所提出的审核意见必然局限于合同字面内容。即使此类审核意见不能算是错，但至少是缺乏积极意义的。诸如不可抗力、不弃权之类的条款，律师修改得再漂亮，也不能掩盖合同主要条款所存在的问题。2、律师应当站在纠纷已经发生的视角去考虑如何对合同内容进行调整。律师应当有点儿妄想症，在进行合同审核时应当预先设想可能会发生的各种纠纷，宁可自身的考虑最终被证明是杞人忧天，也不应放过任何一个潜在的漏洞。其实合同中的每一个条款，都可能成为诉讼或仲裁纠纷案件中的一个焦点问题，有时合同中一个很小的疏漏，却会直接影响案件的结果，长期从事诉讼业务的律师对此应当深有体会。在纠纷案件发生后再去想办法应对和补救，是十分被动的做法，较为主动的做法还是在合同审核时进行事先安排和防范，以实现趋利避害。概括而言，在合同类纠纷案件发生之后，导致客户面临不利局面的原因主要还是事实和法律两个层面缺乏依据。从事实的层面而言，很常见的一种不利情况是证据欠缺。例如合同约定现金方式支付而在纠纷发生后无法证明已经付款。又如建设工程施工合同中没有约定发包方进行变更要向承包方发出书面指令，而在纠纷发生后承包方难以证明工程量的增加是发包方的原因。从法律的层面而言，不利情况主要是合同中所体现的意思自治和法律规定之间的冲突。例如合同中约定违约损害赔偿仅包括直接损失而不包括预期利益，客户可能就难以根据合同法的规定对预期利益进行主张。又如合同中约定双方签字盖章即生效，而实际上该合同属于经行政主管机关审批后才生效的情形，结果行政主管机关未审批通过，合同就有可能变成废纸一张。再如合同中对于争议解决既约定诉讼又约定仲裁，或者关于管辖法院的约定超出《民事诉讼法》规定的范围，或者关于仲裁机构的约定不明确，都可能会导致当事人之间的管辖约定无效，而不得不去被告所在地法院进行可能存在地方保护的诉讼。与之相对应的，律师在进行合同审核工作时，应当提前对于合同履行的证据留存工作进行安排，并关注当事人的约定与法律规定之间的协调问题。面对客户提供的合同文本，律师应当在头脑中模拟相关合同条款在争议发生之后的影响和效果，如果合同条款在争议发生之后足以发挥效用，对当事人利益提供适当的保障，或者至少不对当事人致害，那么该条款才可以考虑过关，否则律师应当根据自己模拟争议的不利结果而对合同条款提出相应的补充或修改意见。3、对合同所涉及的法律关系及相关规定进行系统性理解。律师进行合同审核工作的基础是对于法律关系的理解以及对相关规定的掌握。对此，律师的实务经验很重要，但是并非所有领域都是律师所熟知的，即使是律师所熟知的领域，律师也并不一定没有专业上的盲点。因此在进行合同审核工作之时，有必要对于相关法律规定进行系统性的温习。这与处理诉讼案件时的法律研究有本质上的区别，在诉讼案件中所涉及的法律问题是局部性的，律师对于已经出现的问题进行专项研究即可，但是合同审核之时争议都是潜在的，谁都不能预先精确的判断纠纷到底会在何处发生，因此需要对法律关系进行通盘的审视。这就好比踩了地雷只需要考虑救人的问题，但在雷区行走则需要事先小心翼翼的排雷。审核合同时所需要参考的规定，主要是《合同法》总则以及分则所对应的合同关系章节，或者专项的法律规定如《物权法》、《担保法》、《联合国国际货物销售合同公约》、《劳动合同法》、《招标投标法》、《政府采购法》、《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《著作权法》、《商标法》、《专利法》等，但有时更有用的则可能是最高人民法院对于某类纠纷案件所制定的专项司法解释甚至公开的判例（此部分涉及的实务性较强，但容易被长期从事非诉业务的律师所忽略），如果合同涉及到行政监管和审批等事宜，则还需要关注相关的行政法规和部门规章。对于合同所涉及的法律关系，既要关注共性，又要关注特性。但共性有时是容易被忽略掉的，有时某些专项规定更多的是关注法律关系的特性，但并不一定会对所有问题都面面俱到。《合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条规定：“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。”由此可以看出，律师所审核的合同，最基本的共性就是有偿，因此应当对买卖合同的有关规定予以特别关注，另外，对于其他规定中的“参照”内容也应当类似处理。关于法律关系的特性规定，往往会对合同的性质以及双方当事人的权利义务关系产生根本性的影响，律师应当对此有较为清楚的认识。例如，在某些分销协议中，客户会基于对方当事人“独家总代理”的身份，但是如果按照委托代理来处理，则可能意味着对方当事人只是代理人，其行为的法律后果将有可能直接由客户承担，在此种情况下律师就应当提示客户是否将“独家总代理”调整为“独家总经销”，将双方之间的法律关系明确为买卖合同关系，以根据合同的相对性阻断第三方越过其合同相对方而直接向客户主张权利的可能。又例如，对于合作开发房地产合同，在符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条至第二十七条的条件下，将会被认定为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同或者房屋租赁合同。在此种情况下，律师也应当向当事人作出提示，并向当事人分析不同的合同关系可能带来的不同后果。除了要考虑不同法律关系之间的共性和特性问题以外，律师在合同审核时还需要考虑相关合同条款所对应的法律规定是任意性规定还是强制性规定，强制性规定中是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，相关法律后果会各有不同。如果合同条款所对应的法律规定是任意性规定，那么当事人意思自治优先，除了约定本身可能造成的利益失衡以外，当事人之间的约定不会受到法律规定的干扰。如果是效力性强制性规定，那么合同条款如果与之相悖，则会直接影响合同部分条款甚至整个合同的效力，对客户的影响将是颠覆性的。如果是管理性强制性规定，在合同条款与之不符的情况下，虽然不影响合同条款的有效性，但是客户却有可能要在合同关系之外受到行政主管机关的处罚。关于合同审核与法律规定之间的关系，还有一个问题就是律师要关注合同中所援引的相关规范性文件的有效性。在合同文首部分经常会注明“根据某某法律法规，双方特订立合同如下……”一类的表述，然而相关法律法规已经失效或者废止的情况是十分常见的，最典型的例子就是《经济合同法》的阴魂不散。虽然这个问题并不一定会对客户在合同中的权利义务产生实质性影响，但是却也非常体现律师的专业水准和细心程度。除了法律规定以外，合同所援引文件的有效性问题，还涉及到国家工商总局等部委出台的合同示范文本，以及关系到质量问题的各种国家、地方和行业标准。如果律师发现客户所使用或援引的内容与当前最新的规范性文件不符，应当向客户予以提示。4、合同条款是否予以调整，在保证客户利益的前提下，取决于其后果是引发争议还是消除争议。客户签订合同要考虑自身利益的最大化，而律师对合同进行审核也应当服从该目的。但是律师审视合同的角度与客户自身是有不同的。客户对于合同条款的拟定或修改，是与合同相对方进行利益博弈的过程，此时所涉及的合同条款即为通常所说的商务条款，而律师的合同审核工作则是维护客户的利益不丧失，为客户防范相应的法律风险，此时所涉及的合同条款即为法律条款。商务条款和法律条款并无明确的划分界限，只不过是客户和律师审视的角度不同而已。对于律师而言，法律条款的审核有时不可避免的会对商务方面的内容进行触动。对此，律师应当采取谨慎的态度，应当在维护客户利益与促成客户交易之间寻求一种平衡。除非客户与合同相对方之间做出的交易安排对客户存在重大不利影响，否则律师在审核合同时不应对交易安排提出重大调整的强烈建议，或者在一些重要程度较低或者对客户影响不大的法律条款上做过多纠缠，从而增加无意义的谈判负担和合同双方之间的争议分歧。例如客户已经与合同相对方约定先付款后发货，而对方也是资信状况很好的大公司，律师就没必要以先付款存在风险为由对此进行否定，如果实在不放心，可以向客户作出提示，由客户自行判断。又如客户作为委托开发合同的受托人，而合同中又没有明确约定开发成果的归属，在此种情况下律师就可以考虑对此不作补充，因为按照《合同法》的规定在没有特别约定的情况下技术成果归属于实际研发人，律师要是作了补充，反而容易引发客户与对方之间的就技术成果归属问题的争夺。客户找律师审核合同，是为自己找个帮手，而不是找个婆婆。订立合同是对交易双方当事人权利义务的勘界活动，对于客户而言，这方面占了优势，那方面就要做出妥协，便宜占尽是不现实的。律师审核合同也是一样，合同条款应当保证基本的公平，即使客户在签约双方之间居于强势地位，律师也应当提示客户切勿盛气凌人。极端不公平的条款一般情况下是难以被法院或仲裁庭支持的。例如对于免责条款，《合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”因此并非是约定了免责就万事大吉。又如违约金条款中约定按照日百分之一的标准计算，这相当于年化利率365%，就是高利贷也没这么狠的，在纠纷发生后对方提出异议并要求法院调整，基本上法院都会支持。正所谓眼看他起高楼，眼看他楼塌了。律师为客户提出利益失衡的合同审核意见，或者未对客户自身拟定的不公平条款提示风险，都是不妥当的。与其追求不现实的利益，倒不如将实实在在的利益把控住。需要特别说明的是，如果客户是具有行业领导地位和较大市场分额的大公司，合同条款的基本公平就显得更为重要，现在国家对反垄断搞得如火如荼，对于滥用市场支配地位的监管规定并非摆设，律师应当提示客户避免授人以柄。另外，文本修订模式和批注模式在律师审核合同时，应当区分使用。修订模式主要是针对合同条款的语义表达以及规范程度，也就是律师可以直接加以改动的内容可以用修订模式调整，主要是法律条款层面的。而批注模式则体现的是律师的风险提示、法律意见和建议，即律师应当保持稳健的作风，对于需要由客户自行决定的事项，律师不宜直接改动，但也并非毫无见解。在必要的时候可以修订模式与批注模式同时使用，即用修订模式来体现律师审核的结论，用批注模式对修订的原因或动机进行解释。如果客户只看到修订的结果而看不到律师