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1民法学一（民法总论）2总目录前言第一章民法概述第二章民法的基本原则第三章民事法律关系第四章民事权利第五章自然人第六章法人第七章合伙第八章法律行为第九章代理第十章时效第十一章民事责任第十二章民法的解释3前言民法总则是适用于民商法各个部分的基本规则，是民法中最抽象的一部分。总则编出现在民法典里是法学长期发展的产物。始于18世纪普通法（欧洲大陆在当时所采纳的古罗马法）对查士丁尼所编纂的《学说汇纂》所做的体系整理，首见于海瑟1807年出版的《普通法体系概论》，其思路后为《德国民法典》所采纳。民法典作为高度体系化的成文立法，其体系性因总则的设立而进一步增强。4对民法总则的学习有以下重要意义：第一，有助于深切认识民法的基本理念（idea）、价值(value)、原则(principle)。第二，有助于整体把握民法的体系框架。第三，有助于培养和训练良好的法律思维方法。第四，有助于弥补法律漏洞。第五，有助于认知民法中最基本的范畴。第六，对民法总论知识的深入理解和掌握，为以后对民法其他部分学习打下一个良好的基础。5第一章民法概述学习目的和要求本章目的在于使初入民法门径者从宏观上对民法有一个总体性的把握。本章主要包括如下内容：1、民法的概念与调整对象；2、民法的特征；3、民法的产生和历史发展；4、民法在我国；5、民法与相邻法律部门；6、民法的渊源；7、民法的适用范围；8、民法的适用和民法解释；9、民法的体系。6第一节民法的概念一、对“法”的理解有马克斯主义的和非马克斯主义的。马克斯主义的法概念为：法是由国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，反映统治阶级意志的，并以权利义务为内容的行为规范的总称。非马克斯主义的有：规则说、命令说、判决说、行为说、神意说、理性说、意志论、权力论、必然论、正义工具论、社会控制论、事业论等。7我们可以这样来理解“法”1、法是一种人类社会的行为规范；2、法与阶级国家共生；3、法以强制力作为后盾；4、法的目的是为了实现公平、正义、秩序和安全；5、法的表现形式在不同的历史时期和不同的地域各不相同，呈现不断的变化性。8二、对“民”的理解可从以下几个角度来理解“民”1、民事主体2、市民社会3、民事4、民事关系9三、民法的概念概念：民法是法的一个部门，是调整平等主体之间的民事关系的法律规范的总和。理解：1、民法是一个部门法，而非法的全部；2、民法所调整的范围是民事关系，而非其他社会关系；3、民法所调整的民事关系的主体之间具有平等性；4、民法并不是指一部法律，而是各种调整民事关系的法律规范的总和。10四、几个相关但有区别的概念（一）实质民法与形式民法形式民法指一国的民法典，尤指大陆法系的民法典。如《德国民法典》、《日本民法典》、《法国民法典》、《意大利民法典》等实质民法既包括形式民法，也包括其他所有调整民事关系的法律规范。我国的《民法通则》：有人认为属于形式上的民法，有人认为不属于形式民法。11（二）广义民法与狭义民法广义的民法即私法。在民商分立的国家，私法包括民法与商法，广义民法即为商法以外的私法。而在民商合一的国家，广义的民法即为私法的全部，民法与私法为同一含义。我国为民商合一的国家，因而广义的民法为私法的全部，凡属于调整平等主体间的社会关系的法律规范，均为民法规范。狭义的民法不包括商法，仅包括民法总则、人身权法、物权法、债权法(含合同法、侵权行为法)、知识产权法、亲属法、继承法等内容。12（三）普通民法与特别民法普通民法是指规定一般民事关系的民事法律，对人、地域等不作限制。特别民法是指适用于特定区域、规定特别民事关系的民事法律。如在我国《民法通则》为一般民法，而票据法、海商法、公司法等即为特别民法。又如在我国台湾地区《民法典》为一般民法，而其《动产担保交易法》即为特别民法在适用上，特别民法优先于一般民法适用。13（四）成文民法与不成文民法成文民法又称制定法，是指有立法权的机关制定的民事立法文件。不成文民法则是指成文民法外的民事法律。我国为成文法国家，因此，民事法律规范主要为成文法，但也存在习惯法等不成文的民事法律规范。14（五）民法典与民法通则在我国，《民法典》正在制定中，《民法通则》仅是民法的一般性规定，其内容相对简要，条文相对较少，体系性也嫌不足，因此尚不能称其为民法典。（六）民法与民法学民法一个法律部门，是民法学的研究对象。民法学是法学的一支，本身不是法，仅是一门学问。15第二节民法的调整对象民法的调整对象又称民法所调整的社会关系的范围。《民法通则》第二条明确规定了民法的调整对象，该条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”16民法调整对象的具体分析一、平等主体之间的财产关系在这里需要注意两个关键词：平等主体、财产关系（一）平等主体指的是在法律上无相互隶属关系，有平等的资格的法律主体。平等不同于“等同”，主要是指的法律地位的平等。民法对平等主体的制度保障是通过赋予民事主体“民事权利能力”来实现的。17（二）财产关系指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。财产关系与人身关系相对应。依财产关系中主体的地位是否等同，可把财产关系划分为纵向财产关系和横向财产关系。前者如国家与国民之间的税收关系，后者如公司之间的交易关系。前者主体间地位不平等，存在命令与服从的关系；后者双方地位平等，不存在命令与服从的关系。18（三）民法所调整的财产关系具有如下特点：1、主体间地位平等。（如前述）2、当事人的意思自由。3、体现价值规律。（《民法通则》第四条中规定的“等价有偿原则”即为此表现）。19（四）民法所调整的财产关系的具体内容民法调整的财产关系主要内容包括财产归属关系与财产流转关系。1、财产归属关系是指因确定财产应归由谁享有而产生的社会关系，又称静态的财产关系，在民法中主要通过物权制度来体现。2、财产流转关系是指因财产的流转、变动所发生的关系，又称动态的财产关系，在民法中主要通过债权制度来体现。3、一般认为，只有先明确财产的归属，才能保障财产流转的安全。20二、平等主体之间的人身关系（一）概念所谓人身关系，是指与人身不可分离，以人身利益为内容，不直接体现财产利益的社会关系。（二）主要内容人身关系基于人格和身份而产生，故又包括人格关系和身份关系。1、人格关系，指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。人格利益是指人的生命健康、姓名、名称、肖像、名誉等方面的利益。人格关系在民法上表现为人格权关系。人格权是民事主体依法固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利。212、所谓身份关系，是指基于一定的身份而产生的社会关系，如配偶关系、亲属关系、监护关系等。这些关系在民法上的体现为身份权关系。（三）特点1、主体间的地位平等；2、与人身不可分离，一般不可让渡；3、不直接体现财产利益。22第三节民法的特征与功能民法的特征与功能，是通过对民法与其他部门加以比较而得出的。对民法特征，应放在与其他部门法相比较的过程中来把握。对民法特征的认识，可以从不同的视角来进行。对民法的功能，可结合民法的特征来认识。23视角一：以公私法的划分为视角，民法属于私法。（不同于宪法、刑法）视角二：以民法对其所调整的主体的功能与所反映的理念为视角，民法属于权利法。（不同于刑法、行政法）视角三：以调整整个社会的不同领域为视角，民法属于市民社会的法。视角四：以程序法与实体法的划分为视角，民法属于实体法。视角五：以民法对司法者及民事主体的功用为视角，民法为行为规范兼裁判规范。视角六：以法律规范可分为强行性规范与任意规范为视角，民法主要为任意性规范。24对民法特征的具体分析一、民法是私法私法是整个法律制度中的一个组成部分，它以个人与个人之间的平等和自决（私法自治）为基础，规定个人与个人之间的关系。私法与公法相对，公法是法律制度中的另外一个部分，它规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们同它们的成员之间的关系以及这些团体的组织结构。公、私法的划分仅针对实体法而言。25是否对公、私法进行划分是大陆法系与英美法系的一个重要区别。现在来看一下关于公、私法划分的一些基本理论，主要包括历史起源、划分标准、划分意义：（一）历史起源古罗马法学家乌尔比安首次提到二者的划分。他说：“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法”。26（二）各种划分标准1、利益说乌尔比安首倡此说，认为私法为涉及个人福利的法，公法为有关罗马国家稳定的法。至今仍有巨大影响。2、主体说为德国的耶律内克所倡，此说以法律关系的主体为区分标准。凡规定国家或其他公共团体之间相互关系以及国家或其他公共团体与私人之间相互关系的法律，为公法；仅规定私人或私团体之间相互关系的法律，为私法。273、隶属说（意思说）为德国拉邦德所倡，认为应根据调整对象是隶属关系还是平等关系来区分公法与私法。前者调整隶属关系，后者调整平等关系。此说为我国《民法通则》所采纳。（三）对二者划分的理论冲击1、法律一元论奥地利的凯尔森认为无法对公、私法加以划分。282、法律三元论德国的帕夫洛夫斯基把实体法分为私法、社会法和公法。该理论影响很大。（四）在我国划分公、私法的重大意义1、有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能减少国家干预。2、有助于充分尊重和保障自然人的财产权和人身权。3、有助于明确民法的基本属性，民事立法中应尽量减少有关国家行政机关的管理规则，努力减少对当事人从事合法的民事行为所施加的限制。29二、民法是权利法其基本职能就在于对民事主体赋予各种民事权利，以作为主体实现自身利益最大化的手段。30三、民法是市民社会的法“市民社会”最早由罗马的西赛罗提出，后由黑格尔和马克斯分别赋予不同的时代含义。马克思认为市民社会是与政治社会相对应的。他指出：随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。前者是特殊的私人利益关系的总和，后者则是普遍的公共利益关系的总和。31四、民法是实体法实体法与程序法相对应。实体法是规定当事人间的权利义务或具体事项的法律。程序法则规定如何运用实体法及如何施行实体法的程序和手续的法律。32五、民法为行为规范兼裁判规范法律规范有行为规范与裁判规范之分。所谓行为规范，乃是作为人们行为之准则。裁判规范非作为人们行为之准则而是作为法院裁判案件之准则。此为日本著名民诉法学家兼子一在其博士论文中提出。33六、民法主要是任意性规范任意性规范与强制性规范相对应。任意性规范给主体提供了广阔的活动余地，为与不为，皆在当事人自由决定。民法允许主体依法独立自主自愿地产生、变更和消灭民事法律关系。强行性规范则体现了服从与制压，主体不得违反，且无自由决定是否遵行之自由。34对民法任务与功能的概括根据《民法通则》第一条的规定，可总结如下：1、为市场活动提供行为规范，作为社会主义市场经济发展的基本法，促进社会主义市场经济的发展。2、为人权提供保障。3、实现社会的公平正义，保障社会良好秩序。4、促进民主政治。35第四节民法的产生和历史发展一、产生产生于原始社会的习惯，随着国家的出现而形成。36二、古代社会的民法(一)《汉谟拉比法典》最早的将民事关系用成文法的形式表现出来的是《汉谟拉比法典》。(公元前18世纪)(二)古罗马法一般认为,现代民法的源头即为古罗马法中的市民法。因此对古罗马法中的民法加以探究是必要的。对古罗马法，可主要掌握以下几个要点：371、《十二表法》。公元前450年（有说449年者）罗马共和国元老院近于民意，设立立法委员会，收集整理当时的习惯法规则，拟定成法律条文予以公布，成为罗马最早的成文法即《十二表法》。其大部分内容与民法有关。十二表法是古罗马从无法向有法、从习惯向法律、从不成文法