公司治理与规范运作

ShenzhenStockExchange公司治理与规范运作深交所上市推广部副总监邹雄ShenzhenStockExchange前言：我们的上市公司怎么了？不规范运作的个案上市公司普遍存在资金占用与关联担保，外界形容为：“大股东掏空、管理层吃空、小股东亏空、重组方冼空”违规的情形的概况深市上市公司的风险分类ShenzhenStockExchange目录一、公司治理的基本内涵二、公司治理的问题与完善三、发行审核关注的公司治理问题四、上市后董秘应关注的治理问题ShenzhenStockExchange1.1公司治理-一种制度安排英国牛津大学管理学院院长柯林·梅耶(Myer)在他的《市场经济和过渡经济的企业治理机制》一文中，把公司治理定义为：“公司赖以代表和服务于他的投资者的一种组织安排。它包括从公司董事会到执行经理人员激励计划的一切东西。公司治理的需求随市场经济中现代股份有限公司所有权和控制权相分离而产生。”斯坦福大学的钱颖一教授也支持制度安排的观点，他认为：“在经济学家看来，公司治理结构是一套制度安排，用以支配若干在企业中有重大利害关系的团体—投资者（股东和贷款人）、经理人员、职工之间的关系，并从这种联盟中实现经济利益。公司治理结构包括：（1）如何配置和行使控制权；（2）如何监督和评价董事会、经理人员和职工；（3）如何设计和实施激励机制。”国内学者吴敬琏教授认为，“所谓公司治理结构，是指由所有者、董事会和高级执行人员即高级经理三者组成的一种组织结构。在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。通过这一结构，所有者将自己的资产交由公司董事会托管；公司董事会是公司的决策机构，拥有对高级经理人员的聘用、奖惩和解雇权；高级经理人员受雇于董事会，组成在董事会领导下的执行机构。ShenzhenStockExchange1.2OECD对公司治理的定义世界经济合作与发展组织（OECD）认为，公司治理结构是一种据以对工商业公司进行管理和控制的体系，它明确规定了公司的各个参与者的责任和权利分布，诸如董事会、经理层、股东和其他利害相关者。并且清楚地说明了决策公司事务时所应遵循的规则和程序。同时，它还提供了一种结构，使之用以设置公司目标，也提供了达到这些目标和监控运营的手段。公司治理制度设计的主要原则：股东的有限责任制、公司的独立人格的无限责任制；资本维持原则。ShenzhenStockExchange1.3上市公司带来公司治理变化－－从非公众公司到公众公司的变化股东人数变化，引入数量广泛的中小投资者从非公众公司变为公众公司，观念到实质的变化产生公众公司的特殊的法定义务：强制性信息披露义务；法定的聘请中介机构的实质性审核义务外部监管的介入：对董事责任的认定；公司内部治理结构的强制性要求(交易的审批权限；独立董事制度、董事会的分权制度）、政府的事后责任追究制度。产生最主要的权利：向投资者直接融资，股东可以标准化合约的形式出售自己的股权。ShenzhenStockExchange1.4上市公司的治理核心－为协调与保护好中小投资者利益现代企业对资本的需求，需要中小投资者；创业利润的实现需要，中小投资者介入；中小投资者需要稳定合理的回报，分享企业成长收益。不能保护中小投资者，供需无法结合，市场无法正常发育中小股东的保护：证券市场的核心命题，是证券市场发展的基本前提，所有制度设计都是围绕这一目标。美国证监会官方网站：TheprimarymissionoftheU.S.SecuritiesandExchangeCommission(SEC)istoprotectinvestorsandmaintaintheintegrityofthesecuritiesmarkets.ShenzhenStockExchange1.5上市公司的制度安排形成的制衡股东大会（有限所有权）监事会（监督权）董事会（控制权）经理层(具体执行)大股东小股东部分委托代理关系多数决定制下，对所有权的限制信任委托关系委托代理关系董事会秘书股东大会股东大会中心主义与董事会中心主义；股东大会与董事会之间的误区，上下级关系；董事会的分权－委员会制与独立董事制度的建立ShenzhenStockExchange1.6针对上市公司的外部治理机制资本评价市场：股价与公司经营之间的正向效应；控制权的接管市场：失败公司治理的强制性转移；债权人制约机制：债权人的契约制约；经理人市场：流动的经理人市场，对管理的约束；外部监管机制：政府监管与投资者(分析师)的评价ShenzhenStockExchange1.7证券监管体系证监会上市部证券交易所上市公司地方证监局证监会稽查一局监督业务指导日常信息披露监管公司治理巡检稽查稽查指导相互协作证监会发行部发行审核稽查会计师、律师实质性审核ShenzhenStockExchange1.8监管规则体系(二)行政法规。部委规章自律监管文件法律•《公司法》•《证券法》•〈刑法〉•《股票发行与交易管理暂行条例》•《股份有限公司境内上市外资股的规定》•《关于提高上市公司质量意见》……•《上市公司治理准则》•《上市公司股东大会规则》•《上市公司章程指引》第一层次第二层次第三层次第四层次《上市规则》《上市协议》《中小板块相关规定》第五层次公司章程公司制定的ShenzhenStockExchange1.9监管规则体系(二)(主要内容)信息披露再融资及购并财务会计公司治理•《关于提高上市公司质量意见》……•《上市公司治理准则》•《上市公司股东大会规则》•《上市公司章程指引》《上市规则》《信息披露格式指引》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书》《上市公司新股发行管理办法》《上市公司发行可转换公司债券实施办法》《上市公司收购管理办法》《贯彻实施企业会计制度有关政策衔接问题的规定》ShenzhenStockExchange目录一、公司治理的基本内涵二、公司治理的问题与完善三、发行审核关注的公司治理问题四、上市后董秘应关注的治理问题ShenzhenStockExchange2.1民营经济一些常见问题用人制度上“重内轻外”家族企业受传统的宗法制度影响，用人制度按亲疏远近区别对待，重亲轻远权不愿放权。传内不传外，职业经理人很难进入传承也有误区，子承父业，不管其子女能否胜任，也选择了子女承业。现代企业文化缺欠缺乏企业家精神的企业文化。企业必须有：社会责任感，理性科学精神、道德观、文精神、一种对职责的恪守和一种真正意义上的企业家精神。缺乏民主决策的企业文化，一人专裁决策，在成长初期有一定好处，在较大规模时，特别在信息时代，市场千变万化，家长或个人企业文化，已经不适应时代要求。家族企业资本约束大，风险较大产权结构和融资渠道单一。连带责任风险大。中小企业、家族企业大多是融资企业，一般都是承担无限责任。ShenzhenStockExchange2.2国际媒体调查结论：公司治理主要问题大股东或机构投资者和中小股东利益冲突股东和董事在要求董事和经理应当有如何程度的勤勉和忠实问题上产生冲突（世界通讯股东状告董事会审计委员会玩忽职守）公司经理和董事之间尤其是经理和非执行董事之间容易在经理人员的报酬是否合适的问题上产生冲突；（美国CEO的薪酬过高受到质疑）债权人与股东之间会在支付超额股息、权利摊薄、资产置换、风险投资冲突雇员、经理、董事及股东之间在工资和其他雇佣条件等问题上存在冲突；ShenzhenStockExchange2.3上市公司运作中关注的核心矛盾两个主要矛盾：股权分散化下股东与管理层之间的的矛盾；控股股东存在时，被控股股东控制的管理层与中小股东的利益关系股权分散程度与董事会控制力呈现相关关系公司治理：利益的协调与平衡，完善的公司治理对管理者或实际控制人滥用职权的自然倾向具有抑制作用。ShenzhenStockExchange2.4中国资本市场上的两类不规范--董事会层面的运作不规范董事会运作不规范的外在表现：国有背景的上市公司存在关键人治理现象，民营董事会被操纵现象。一些公司出现个别董事任意逾权地对外担保，调动资金股东行为。公司的内部控制度的建设比较欠缺。产生董事会运作不规范的根本原因：董事对权力与义务的漠视。以及商事法律对权力与义务的具体实践与操作的空白，导致现代公司治理中的理想模型：“董事间的相互制衡制度未能形成”。ShenzhenStockExchange2.5股东层面的不规范性对股东的监管是一个世界性的难题，对于市场经济发展过程中的中国尤其如此。股东行为的不规范对公司治理的影响非常明显，具体表现在1、部分公司未完成三分开（人事、财务、资产），公司不独立2、股东操纵上市公司，占用上市公司资产，利用上市公司的名义对外贷款，利于上市公司为其担保。3、股东利用优势地位操纵上市公司进行大量非公平性的关联交易没有相对成熟的民商法体系及其相关的法律调整是上述问题不断产生的主要原因之一。ShenzhenStockExchange2.6上市公司的公司治理的目标健全的治理结构：股东大会、董事会、监事会、经理层机构完整，运转正常。规范的运作机制：股东大会、董事会、监事会、经理层、独立董事、董事长完整有效的内控制度：资金使用、人事任免、对外担保、关联交易、投资决策ShenzhenStockExchange2.7上市公司的公司治理的具体目标－－加强上市公司治理专项活动要求（一）上市公司能依据《公司法》、《上市公司治理准则》、《上市公司股东大会规范意见》、《上市公司章程指引》等法律法规以及《关于提高上市公司质量的意见》等文件建立完善的治理结构并规范运作，实际运作中没有违反相关规定或与相关规定不一致的情况；（二）上市公司控股股东行为较为规范，依法行使出资人权利，基本杜绝同业竞争，建立了控股股东行为约束的长效机制；（三）上市公司股东大会职责清晰，有明确的议事规则并得到切实执行，有方便社会公众投资者参与决策的制度安排，在重大事项上采取网络投票制；ShenzhenStockExchange2.8上市公司的公司治理的具体目标－－加强上市公司治理专项活动要求（四）上市公司董事会职责清晰，有明确的议事规则并得到切实执行，全体董事（包括独立董事）切实履行职责；（五）上市公司监事会职责清晰，有明确的议事规则并得到切实执行，全体监事切实履行职责；（六）上市公司经理及其他高级管理人员职责清晰并正确履行职责；（七）上市公司建立了完善的内部控制制度，财务管理制度、重大投资决策、关联交易决策和其他内部工作程序严格、规范，定期对内部控制制度进行检查和评估，并披露相关信息；（八）上市公司建立了完善的内部约束机制和责任追究机制，各个事项有明确的责任人，杜绝越权决策或不履行内部决策程序的事项；（九）上市公司制定并严格执行信息披露管理制度，明确信息披露责任人，信息披露真实、准确、完整、及时、公平。ShenzhenStockExchange目录一、公司治理的基本内涵二、公司治理的问题与完善三、发行审核关注的公司治理问题四、上市后董秘应关注的治理问题ShenzhenStockExchange3.1控股股东与公司的独立性控股股东的天然优势及其对公司的重大影响。控股股东的独特地位决定其应对上市公司及其他股东负有诚信义务，谨慎经营与维持上市公司的独立性。发行审核的重点：如何防止控股股东和实际控制人借助其优势地位非常便利地损害发行人或上市公司的利益。重点体现在：实际控制人是否存在因本身的利益需求，可能损害上市公司的利益；(实际控制人的独立生存能力)是否存在发行人损害公司利益的便利(同业竞争与独立性)。ShenzhenStockExchange3.1.1实际控制人与控股股东的独立生存能力最终实际控制人的概念发审关注重点：实际控制人的财务状况、盈利能力及独立生存能力；实质控制人的控制力：合理、均衡的股权结构。ShenzhenStockExchange3.1.2公司相对于控股方的独立性要求业务独立：发行人应