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土地整治项目招标代理从业人员培训案例分析湖北省建设工程招标投标中心黄敏2011年8月15日换个角度看招标投标-概述招标投标习惯上一般称为招标，招标投标是相互对应的一对概念，所谓招标是指招标人对工程、货物、服务事先公布采购的条件和要求，以一定的方式邀请不特定的或特定的法人或其他组织投标，招标人按照公开的程序和条件确定中标人的行为。招标投标实际上就是一种以招标人为主导的有序竞争采购方式。招标是规范选择合同交易主体和标的，订立交易合同的法律程序。招标人发出的招标公告和招标文件没有价格要素，属于要约邀请，投标人向招标人递交的投标文件属于要约，招标人向中标人发出的中标通知书属于承诺。中标通知书发出合同即成立。在一般的采购活动中，采购供应双方的行为、责任、权利和义务受《合同法》约束；招标活动中，招投标双方的行为、责任、权利和义务受《招标投标法》和《合同法》的约束。换个角度看招标投标-概述招标投标活动本质是社会经济活动的一种表现形式，其目的是为签订一项合同完成一项工作而选择承包商和价格。招标投标活动的主体是招标人和投标人。招标人是提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。投标人是指响应招标并参与投标竞争的法人、其他组织或自然人。招标投标活动的主体还包括，招标代理机构、咨询机构、评标委员会。换个角度看招标投标-概述招投标双方通过竞争与评价的规范程序完成了合同主体(承包商)、客体(价格)的选择和合同权利、义务、责任的约定，合同是招标投标的结果。换句话说，招标投标过程是合同形成的过程。构成合同的合同文件一般组成(施工)：1、合同协议书、2、中标通知书、3、投标函及投标函附录、4、专用合同条款、5、通用合同条款、6、技术标准和要求、7、设计图纸、8、已标价工程量清单、9、其他合同文件(如有)。签订合同是招标投标活动结束的标志！换个角度看招标投标-法律特点招标投标法律法规与政策是国家和政府用来规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律规范的总称。《招标投标法》是整个招标投标领域的基本法，一切有关招标投标的法规、规章和规范性文件都必须与《招标投标法》相一致。《招标投标法》是民商法领域中的一部特别法，也是一部程序性很强的部门法。《招标投标法》是一部特别法它既涉及私法范畴，也涉及公法范畴，具有双重性质。所谓“公法”，其本质是以国家权力为核心的法律机制，行使国家行政权、审判权等，“公法”和权力相对应。所谓“私法”，则是在市场经济中保护当事人权利的法律，保护公民法人的合法权益，如市场经济中的各种买卖关系、借贷关系等，“私法”和权利相对应。换个角度看招标投标-法律特点《招标投标法》这种双重性质在第六十条中体现得至为明显，该条款规定：中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。不履行合同属民事行为中的违约行为，理当由违约人承担民事责任，第六十条的第一款就是关于这种民事责任的规定，第二款规定可以取消违约人在必须进行招标的项目上的投标资格，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。则行使的是行政处罚权，属于公法范畴。换个角度看招标投标-法律特点《招标投标法》第三条规定必须进行招投标的项目有三类：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。此三类的重点在于第2类，即国家投资的项目。另外，根据我国的实际情况，第1类及第3类项目中的大多数亦是国家作为投资主体。这就决定了《招标投标法》的特殊性质，即《招标投标法》也是国家作为投资主体规范其具体代理人行为的法律规定。体现的是国家作为投资主体的自我约束。这可以说是《招标投标法》特殊性质的实质所在。从这个角度说，国家或政府同时作为市场的监管者及项目的投资主体这种双重身份在踢球的同时又当裁判。换个角度看招标投标-招标文件2007年11月1日国家发改委、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局联合发布了《标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件试行规定》，我们简称“九部委56号令”，自2008年5月1日起施行。《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》是“九部委56号令”的附件。《标准文件》是对《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》的简称。《标准文件》是结合法律规范、操作规程和项目管理实际制定的操作文件。换个角度看招标投标-招标文件《标准施工招标资格预审文件》共分五章，分别为第一章资格预审公告第二章申请人须知--是资格预审活动应遵循的程序规则和对申请人的要求第三章资格审查办法---包括资格审查程序、审查标准和方法第四章资格预审申请文件格式第五章项目建设概况换个角度看招标投标-招标文件《标准施工招标文件》共分八章分别为第一章招标公告（或投标邀请书）第二章投标人须知---是招标投标活动应遵循的程序规则和对投标的要求第三章评标办法-----包括评标程序、评标标准和方法第四章合同条款及格式第五章工程量清单第六章图纸第七章技术标准和要求第八章投标文件格式换个角度看招标投标-招标文件目前建设部、铁道部、交通部、水利部、民用航空总局根据自己行业工程特点和行业管理需要陆续出台了各自的《行业标准文件》。他们共同的特点：1、无一例外的遵循了《标准文件》的体例和构架；（五章、八章）2、这些行业的《行业资格预审文件》“申请人须知正文部分”“资格审查办法正文部分”，以及《行业招标文件》中的“投标人须知正文部分”“评标办法正文部分”“通用合同条款”均与《标准文件》保持一致或直接引用。也就是说各行业在施工招标的程序规则上保持了高度一致或者说是统一。《标准文件》是母版，这也是我们学习的意义。已发布的《行业标准文件》如下：换个角度看招标投标-招标文件水利部：水建管[2009]629号2010年2月1日起施行《水利水电工程标准施工招标资格预审文件》(2009年版)《水利水电工程标准施工招标文件》(2009年版)凡列入国家或地方投资计划的大中型水利水电工程使用《水利水电工程标准文件》，小型水利水电工程可参照使用交通运输部：交公路发[2009]221号2009年8月1日起施行《公路工程标准施工招标资格预审文件（2009年版）》《公路工程标准施工招标文件（2009年版）》必须进行招标的二级及以上公路工程应当使用，二级以下公路项目参照执行住房和城乡建设部：建市[2010]88号2010年6月9日起施行《房屋建筑和市政工程标准施工招标资格预审文件》《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》换个角度看招标投标-招标文件交通运输部：[2008]44号公告发布2009年1月1日执行《水运工程标准施工招标文件(JTS110-8-2008)》铁道部：铁建设［2008］254号2009年1月10日执行《铁路建设项目单价承包标准施工招标资格预审文件补充文本》《铁路建设项目单价承包标准施工招标文件补充文本》《铁路建设项目总价承包标准施工招标资格预审文件补充文本》《铁路建设项目总价承包标准施工招标文件补充文本》《铁路建设项目工程总承包标准施工招标资格预审文件补充文本》《铁路建设项目工程总承包标准施工招标文件补充文本》民用航空总局：民航发[2010]73号2010年5月1日执行《民航专业工程标准施工招标资格预审文件》(2010年版）《民航专业工程标准施工招标文件》(2010年版）适用于民航专业工程施工招标。换个角度看招标投标-招标文件根据相关法规和《标准文件》体例、构架，资格审查组织方法——资格预审、资格后审资格审查办法————合格制、有限数量制评标办法————综合评估法、经评审的最低投标标价法招标形式可分为以下六个类型（六个版本）：1、采用资格预审合格制的综合评估法2、采用资格预审合格制的经评审的最低投标标价法3、采用资格预审有限数量制的综合评估法4、采用资格预审有限数量制的经评审的最低投标标价法×5、采用资格后审合格制的综合评估法6、采用资格后审合格制的经评审的最低投标标价法案例1：委托代理及其法律责任分析【背景】某市A房地产开发公司依法取得该市污水处理厂工程BOT项目，并委托H招标代理公司对其工程施工组织招标。A房地产公司和H招标代理公司签订了委托代理协议，其中的委托内容为：从发布公告到草拟合同的全过程招标代理，并规定H公司收取的服务费由中标人支付。H招标代理公司依法组织完成了这次招标任务，在众多投标人中，B公司通过资格预审并完全响应招标文件要求，经依法组建的评标委员会评审，推荐其为第一中标候选人。招标人确定了第一中标候选人B为中标人，向其发出了中标通知书。在规定的时间、地点，B公司持中标通知书与A房地产公司签订了施工合同，并依据招标文件的要求交纳了60万元人民币履约保证金，合同生效。之后在施工承包合同约定的2个月内，B公司要求进驻工地执行合同，A房地产公司开始以各种理由拖延。一年后，A房地产公司因政策原因宣告注销。为此，B公司起诉至当地人民法院。其中A房地产公司为第一被告，H招标代理公司为第二被告。诉讼请求如下：1、要求A房地产公司返还其60万元人民币履约保证金及其利息，承担其施工准备损失和预期利润共300万元。2、要求H招标代理公司退还中标服务费10万元，并承担连带责任。该案件起诉至当地法院后，第一被告没有出席第二被告和原告双方律师在法庭举证辩论，庭审后法院主审法官询问H招标代理公司和原告B公司是否愿意调解。H公司不同意调解要求法院判决，2个月后，B公司根据可能的判决结果经过研究提出撤诉，法院同意并通知H公司，本案终结。【问题】1、H招标代理公司是否应当退还中标服务费？2、H招标代理公司是否应当承认连带责任？【分析】《招标投标法》第十三条规定：“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供的相关代理服务的社会中介组织”。《招标投标法》第十五条规定：“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定”。这些规定包括了招标代理机构的权利、责任和义务。《民法通则》第六十三条规定，代理是“代理人在代理的权限之内，以被代理人的名义实施民事法律行为”。代理可分为委托代理、法定代理和指定代理三种。招标代理是一种委托代理，委托代理有两大特点：一是代理人必须以被代理人的名义进行代理活动，二是代理活动必须在合同授权范围内。代理不是中介，中介仅仅构筑对话和联系平台，但不进行法律意思表示。而代理要在合同授权范围内进行意思表示，完成服务行为。在招标代理实践中，代理机构依据委托合同代理招标人、依据《招标投标法》规定的程序为代理人提供专业技术咨询服务，而且这种服务是具有法律意义上的意思表示。结合本案，A房地产公司合法取得项目建设、运行、经营权，并符合《招标投标法》第八条、第九条组织招标的条件，即符合提出招标项目、有项目法人、履行项目审批、资金或资金来源落实四个要件。那么H招标代理公司根据和A房地产公司签订的委托协议完成后，就应当根据协议约定，收取规定的招标代理服务费。这里，A房地产公司和H招标代理公司签订的协议以及A房地产公司同B公司签订的施工承包合同，是A房地产公司作为法人同其他两个法人分别签订的合同，两者没有法律连带关系。至于A房地产公司违约涉及的他人债务，由A房地产公司负责赔偿。同时，A房地产公司注销，其所有债权依法消灭。【参考答案】招标代理机构不应当退还中标服务费。招标代理机构不应当承担连带责任。【专题】关于招标代理服务费《招标代理服务收费管理暂行办法》(计价格[2002]1980号)第三条本办法所称招标代理服务收费，是指招标代理机构接受招标人