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招标投标法实施条例解读（完整版）全国招标师职业水平考试教材指导委员会委员教授级高级工程师陈川生邮箱：15210168355@163.com2012.06.10•任何法律问题都完全可以通过法律规定的程序来得以解决。但公共利益不能够仅仅凭某个人的单独意思私自就能决定，当然也不能够完全由政府一方即予以决定，所以才有了民事主体如何来参与公共利益的决策程序问题。显而易见，凡是涉及到公共利益的问题，任何一种办法都不可能是十全十美的，但有程序规定终究就比没有程序规定要好得多。因此，公权力的行使往往就成为了程序性的问题。•如依特定程序设定的评标委员会的评标权利，以限制和约束招标人的法律意思表示的合法性与正当性。说到底，招投标制度的核心还是“契约自由与市场管制”的关系问题，亦即公法与私法的关系问题。•中国政法大学终身教授江平•一、制定招标投标实施条例的背景（一）招标投标活动游戏规则的“一、二、三、四”（二）招标投标法律法规体系（三）制定招标投标法实施条例的必要性（四）制定条例的基本原则（五）制定条例的基本思路•二、招标投标法实施条例条款解读（一）关于和政府采购法适用分工的规定（二）关于招标范围规模的规定（三）关于建立招标师职业资格、信用制度、电子招标制度（四）关于招标代理机构（五）关于对招标投标程序和实体的重要补充（六）规范程序细化标准（七）加强监督明确责任（八）其他附：公开招标程序图（一）、招标投标游戏规则的“一二三四”1、经济人法则•花自己的钱，给自己办事（节约、效果最佳）•花自己的钱，给别人办事（节约第一）•花别人的钱，给自己办事（效果第一）•花别人的钱，给别人办事（节约效果欠佳）国家和企业通过建立必要的法律和制度努力把后三种状况变成第一种情况（举例）由于招标采购的标的涉及国家和公众利益，所以在合同法之外制定招标投标法，通过法律程序约束招标人，帮助招标人减少失误，维护国家公众利益和当事人合法权益。•招标投标程序就是受经济管制的合同缔约过程。2、招标投标法游戏规则的“一、二、三、四”“一”一个基础：招标人行为公正（道德范畴）“二”两个组织，招标代理（委托代理）----制定游戏规则，解决“买什么”的问题；评标委员会（法定代理）----解决“买谁的”问题。“三”三种管理：程序管理、结果管理、投诉管理，分别解决合法、公平、和成本效率问题；三种责任：民事责任、行政责任、刑事责任；四项工作：制订方案、编制文件、执行程序、完成合同招标投标活动是经济活动、法律活动、技术活动•（二）招标投标法律法规体系•1、招标投标法的法律渊源•宪法、法律、行政法规、地方行政法规、部门规章、规范性文件•2、法律法规的效力等级•3、特殊情况的处理原则•（三）制定招标投标法实施条例的必要性•1、增强招标投标法律制度可操作性的需要。•2、促进招投标市场规则统一的需要。•3、加强和改进招投标行政监督的需要。•1、增强招标投标法律制度可操作性的需要。•《招标投标法》的颁布实施，对规范招投标市场秩序发挥了重要作用。随着实践的不断发展，出现了许多新情况和新问题，《招标投标法》的有些规定显得较为原则，有的缺乏必要规范，不能很好地满足实践发展需要。例如，对资格审查、评标等程序规定得较为原则，对于限制或排斥潜在投标人、围标串标、以他人名义投标等违法行为，缺乏具体认定标准，实际工作中很难查处。针对以上情况，各部门、各地方采取了一些措施，但由于缺乏上位法依据或者受立法效力层次的限制，效果不明显。因此，有必要制定《条例》，在行政法规层面作出具体规定，进一步增强招投标制度的可操作性。•2、促进招投标市场规则统一的需要。•《招标投标法》颁布实施后，为做好本部门、本地区招投标工作，国务院有关部门和各地方陆续出台了招投标地方性法规、规章和规范性文件，为依法规范招投标活动提供了制度保障。但由于大多数配套文件在制定过程中缺乏必要的协调，客观上造成了规则不统一，不利于招投标统一大市场的形成。因此，有必要制定《条例》，在总结实践证明行之有效做法的基础上，在行政法规层面对招投标配套规则进行整合提炼，促进招投标规则统一。•3、加强和改进招投标行政监督的需要•规范有力的监督是招投标法律制度得以顺利执行的重要保障。《招标投标法》对行政监督的规定较为原则，实践中行政监督缺位、越位与错位的现象同时存在，另外，当事人投诉渠道也不够畅通，投诉处理机制不够健全。针对上述问题，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》(国办发[2004]56号,以下简称国办发[2004]56号文件)，明确要求各部门严格按照国务院规定的职责分工，加强和改进招投标行政监督工作。因此，有必要制定《条例》，落实国办发[2004]56号文件要求，切实改变招投标行政监督不规范的状况。•（四）制定条例的基本原则•1、坚持遵守上位法的立法原则。•2、坚持落实政府职能转变要求的立法原则•3、坚持可操作性和原则性相结合的立法原则•4、坚持兼顾公平与效率的立法原则1、坚持遵守上位法的立法原则。在《条例》起草过程中，始终严格遵守《招标投标法》、《政府采购法》等上位法规定。例如，有的地方建议采取摇珠、抽签等方式进行资格预审，考虑到这种做法会影响甚至损害招投标竞争机制，与《招标投标法》的立法宗旨不符，《条例》没有采纳；针对国有投资项目招标人行为不规范现象，有的地方建议对国有投资项目实行强制代理，一概交由招标代理机构进行招标，考虑到该建议不符合《招标投标法》第12条规定，《条例》没有采纳。•《条例》在严格遵守《招标投标法》规定的同时，也注意与《政府采购法》、《合同法》、《担保法》等法律做好衔接。例如，《条例》第2条采用了《政府采购法》第2条关于工程的定义，《条例》第60条有关行政监督管理部门作出投诉处理决定的时限规定，也与《政府采购法》第56条相关规定保持了一致。根据《合同法》有关要约的规定，投标人提交的投标文件属于要约。《条例》第35条关于投标人可以撤回投标文件，关于投标人撤销投标文件的规定，符合《合同法》对撤回、撤销要约的要求。在招投标行业广泛采用的履约保证金之外，《条例》第58条还引进了履约担保的概念，与《担保法》规定的其他担保方式充分衔接。•2、坚持落实政府职能转变要求的立法原则•《条例》坚持落实政府职能转变要求的立法原则。一是突出监管重点，转变管理方式。按照“把该由政府管理的事项切实管好”的要求，《条例》重点加强对依法必须进行招标的项目，特别是国有资金占控股或者主导地位项目的监督管理，在组建资格审查委员会（第18条）、确定中标人（第55条）等环节提出更多要求；对于其他项目的招投标活动，则主要发挥市场机制作用，通过建立招投标信用制度（第79条）、编制标准招标文件（第15条）等方式提供公共服务。•二是明确监管职责，规范监管行为。《条例》规定了各行政监督部门职责分工，进一步减少职能交叉（第4条）；•在赋予行政监督部门查阅复制文件资料、开展调查、责令暂停招投标活动等必要行政监督管理措施的同时，本着适度监管的原则，《条例》没有吸纳一些规章、规范性文件中设置的有关市场准入、行政备案等管理制度，并明确严禁行政监督部门违法干涉招标投标活动，以及行政监督部门工作人员担任本部门负责监督项目的评标委员会成员（第46条）。•三是进一步统一规则和标准。《条例》用较大篇幅明确了资格审查、评标、异议与投诉等招标投标活动各个环节的程序要求，并实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法（第45条），建立了招标投标专业人员职业资格制度（第12条），充分发挥了立法的指导和规范作用。•3、坚持可操作性和原则性相结合的立法原则•对于实践需要加以细化、各方面已经形成共识的内容，《条例》尽可能作出详细规定，以增强可操作性。例如，《条例》第9条列举了可以不招标的几种情形；第34条对投标人资格提出了具体要求；为了提高招标工作效率，《条例》第36条还规定了招标人应当拒收的投标文件情形。在增强可操作性的同时，《条例》也注意兼顾制度的前瞻性，对标准资格预审文件和标准招标文件制度（第15条）、综合性评标专家库制度（第45条）、招标投标从业人员职业资格制度（第12条）、招标投标信用制度（第79条）、电子招标制度（第5条）等做了原则规定，为制度创新提供必要的法律依据，为市场进一步发育预留空间。•4、坚持兼顾公平与效率的立法原则•为贯彻落实公平原则，《条例》•一是注意合理配置当事人之间的权利义务。例如，《条例》允许招标人在特定情况下终止招标，但招标人必须承担及时发布公告或书面通知、退还有关费用和投标保证金等义务（第31条）；《条例》赋予了投标人向行政监督部门投诉的权利，同时也对投诉的时间和形式提出要求，并禁止恶意投诉行为（第60条、61条）。•二是严格程序规定。例如，《条例》对资格审查方式、资格预审文件编制、资格预审文件的发售期限、资格审查主体和方法、资格预审结果等提出了明确要求；对评标委员会成员的确定、澄清与说明程序、评标报告的制作、评标结果公示，以及中标人确定等程序作了具体规定，最大限度地保证招标结果公平、公正。•在确保公平的同时，《条例》也注意提高招标投标程序效率。•一是明确有关时限要求。例如，《条例》规定，依法必须招标项目的招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人（第54条），招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订书面合同（第57条）。•二是区分程序无效情形。《条例》在《招标投标法》有关中标无效规定的基础上，进一步明确了招标无效、评标无效、中标无效的情形，并分别作出相应处理规定，以避免一旦出现程序瑕疵即需重新招标，有利于提高招标程序效率。•（五）制定条例的基本思路•针对当前招标投标领域一些项目规避招标或者搞“明招暗定”的虚假招标、有的领导干部利用权力插手干预招标投标、当事人互相串通围标串标等突出问题，在总结实践经验基础上，条例针对性地从六个方面设置了相应条款：•1、进一步明确了应当公开招标的项目范围。凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的工程建设项目，除法律、行政法规规定的特殊情形外，都应当公开招标。•2、充实细化了防止虚假招标的规定。•3、完善了评标委员会成员选取和规范评标行为的规定•4、进一步明确了防止招标人与中标人串通搞权钱交易的规定。•5、强化了禁止利用权力干预、操纵招标投标的规定。•6、完善了防止和严惩串通投标、弄虚作假骗取中标行为的规定。•3、完善了评标委员会成员选取和规范评标行为的规定•4、进一步明确了防止招标人与中标人串通搞权钱交易的规定。•5、强化了禁止利用权力干预、操纵招标投标的规定。•6、完善了防止和严惩串通投标、弄虚作假骗取中标行为的规定。•招标投标法实施条例共七章85条•第一章总则（1------6条）共六条•第二章招标（7------32条）共二十六条•第三章投标（33----43条）共十一条•第四章开标、评标和中标•（44----59条)共十六条•第五章投诉与处理（60---62条）共三条•第六章法律责任（63---82条）共二十条•第七章附则（83—85条）共三条•同招标投标法相比增加了第五章•二、招标投标法实施条例条款解读（一）关于和政府采购法适用分工的规定（二）关于招标范围规模的规定（三）关于建立招标师职业资格、信用制度、电子招标制度（四）关于招标代理机构i（五）对招标投标活动程序和实体规定的重要补充（六）规范程序、细化标准（七）加强监督、明确责任（八）其他附：招标投标程序图•（一）关于和政府采购法适用分工的规定•（1）第二条[工程建设项目]•（2）第八十二条[政府采购法律法规特别规定]•第二条[工程建设项目]•招标投标法第三条所称的工程建设项目，是指工程以及与工程有关的货物和服务。•前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等；所称与工程有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必须的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。•第八十四条[政府采购法律法规特别规定]•政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服