新法下的劳务派遣与外包承揽运作探讨(上海版)

代理·派遣·承揽·外包视野新法下的劳务派遣与外包承揽运作探讨（上海版）17HR人力资源网（）人力资源互动媒体前言《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日由十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并由中华人民共和国国家主席颁布，自2008年1月1日起施行。对于立法程序而言，她的降生是一个过程的结果，而对于法律实施而言，对于广大的人力资源从业者，它仅仅才是开始。我们对此法作了系统的学习和分析，结合派遣行业的特性，从专业的角度探讨操作，给予现行的派遣机构、派遣客户及在合同法碰撞中寻求用工解决方案的企业一些实操建议。本文分为基础、进阶、升华、运营、历史五篇及姐妹篇。前言：人力成本常识基础篇：劳务派遣的定义、资质、分类进阶篇：派遣条款解读＋实操对策升华篇：劳务派遣的隐性价值运营篇：代理、派遣、承揽历史篇：派遣的起源与政策姐妹篇：劳动合同法之精析之HR实务操作流程培训教材与相关文本17HR人力资源网（）人力资源互动媒体840元单位应按规定另行支付：个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金；延长法定工作时间的工资；各种津贴；饭贴、交通补贴、住房补贴。一个企业实际工资支出成本应该是多少？前言人力成本知多少？上海最低工资标准17HR人力资源网（）人力资源互动媒体上海最低工资标准上海籍1840+162.7+53+23.64+70+599.86=1749.20上海籍员工缴纳社保的成本是：最低工资＋最低社保缴纳标准＋最低公积金缴纳标准＋残保金＋新法出来后的每满一年的经济补偿金+企业承担的四金上海籍2840+53+70+422.50=1385.50上海籍员工缴纳镇保的成本是：最低工资＋最低公积金缴纳标准＋新法出来后的每满一年的经济补偿金+企业承担的镇保和公积金非上海籍840+204.80+70+53+53=1220.80非上海籍员工成本是：最低工资＋外来劳动力综合保险＋新法出来后的每满一年的经济补偿金＋最低公积金缴纳标准非正规就业840+70+92.40＋313=1317.40非正规就业组织的上海籍员工成本是：最低工资＋新法出来后的每满一年的经济补偿金＋最低社保缴纳标准+企业承担的三金非全日制用工实际用工时间×7.5（1+48%)前言人力成本知多少？17HR人力资源网（）人力资源互动媒体除此之外，做为企业还可能承担：教育经费工资总额的1.5%（就业促进办法08年01月01日）工会费工资总额的2%工会费(其40%上交上级工会)欠薪保障金840/年（上海欠薪保障办法07年10月01日)残保金现行社保工资总额1.6%；假设明年征收方式调整，按1.5%工资总额档案管理费上海籍员工100-240/人/年企业所得税（工资部份）现行内资高于1600的，浦西33%浦东15%劳务派遣的双方最关心的就是成本，让我们从成本开始！前言人力成本知多少？17HR人力资源网（）人力资源互动媒体前言劳务派遣者的法律视野财税类企业会计准则－基本准则(企业会计准则第9号—职工薪酬)2007年1月1日“关于调整企业所得税工资支出税前扣除政策的通知”2006年7月1日《企业所税得税法》2007年1月1日起（关注近期企业所得税法实施细则出台）劳动法规类最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)2006年10月1日《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日《中华人民共和国就业促进法》《劳动就业与就业管理规定》2008年1月1日《残疾人就业条例》2007年5月1日《劳动部关于《劳动合同法》实施细则49条》2007年12月《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《社会保险法》《职工带薪年休假规定》《工资支付法》明年立法上海地方类《上海市集体合同条例》2008年1月1日08年修订《上海市劳动合同条例》《关于调整本市城镇企业基本养老金计发办法的通知》2007年9月1日《上海市企业欠薪保障金筹集和垫付的若干规定》2007年10月1日17HR人力资源网（）人力资源互动媒体前言劳动争议的趋势《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》明年立法可能：1、扩大适用范围2、劳动争议最长四十五天结案;3、增加一裁终局的案件范围;4、劳动仲裁免费;5、劳动仲裁有效时效一年；6、单位在规定时限不提供材料的，采利于劳动者的理解。这个法规出台，将会导致派遣双方发生仲裁的机率增加！17HR人力资源网（）人力资源互动媒体基础篇劳务派遣·常识基础篇劳务派遣常识劳务派遣、人才外包、人事外包的分类与定义用人单位与用工单位的明确区分劳务派遣的资质探讨劳务派遣中的劳动关系17HR人力资源网（）人力资源互动媒体基础篇劳务派遣·定义外包行业的形成背景、经营的多样化创造了很多令人混淆的名词，新法出台仅对其中劳务派遣进行了界定，但也使不同机构进退时有着更灵活的选择。名称定义资质限定近义词发展趋势人事外包将人力资源事务性的工作按企业发展需求外包出去无特别限定人事代理、招聘外包、委托招聘、工资外包原有的继续存在，部份派遣企业会转型到这个领域发展劳务派遣用人单位根据用工单位的要求，双方签订劳务派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动，用人单位从用工单位获取管理费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系注册资金５０万，工商税务认可的人才派遣、人才租赁、劳务输出规范发展质量提高用工规范城市减少不用工规范城市扩大人才外包将企业岗位职能与生产任务寻求机构外包，由其组合相应的人员提供服务符合用工主体的条件项目外包，外包承揽，软件外包、外包呼叫中心没有规制迅速发展17HR人力资源网（）人力资源互动媒体基础篇劳务派遣·用人与用工单位新法重新定义了用人单位与用工单位。第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位。第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。那么，我们需要做哪些调整，有哪些注意事项呢？17HR人力资源网（）人力资源互动媒体基础篇劳务派遣·资质分析营业执照中的劳务派遣、人才派遣，明确了其经营范围。营业执照中的劳务服务、劳务输出，允许了此类经营。非正规就业组织的劳务服务，默许了这类形式。归根结底，是在于税务部门的差额缴税制的认可。思考：外包承揽，什么样的经营范围才能使用？注意：外包承揽是法律许可的经营形式劳务派遣是劳动合同法定义的用工形式两者因此存在质的区别17HR人力资源网（）人力资源互动媒体用人单位用工单位劳务派遣劳动者劳务派遣协议支付派遣费用等工资等劳动合同关系提供劳动指挥命令关系上岗协议一重三角的劳动关系劳动合同基础篇劳务派遣·关系劳务派遣中的关系一重劳动关系两方用人单位用工单位三性用人单位用工单位被派劳动者纽带委托关系默视担保双层唯一－实质招工－用工支付-负担一重双层劳动关系17HR人力资源网（）人力资源互动媒体基础篇劳务派遣·一重关系学说日本、欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区、湖北、福建等地在立法上采用的理论一重劳动关系理论：此学说是从对用工单位何以指挥监督派遣劳工和接受劳动给付的依据来解说派遣劳动者与用人单位和用工单位三者之间只存在一个劳动关系。根据该学说对要派机构何以指挥监督派遣劳工和接受劳动给付的依据的认识上,又分三种学说:学说定义劳务给付请求权让与说要派机构不只受领派遣劳工的劳动给付,还通过指示权的行使来指挥监督派遣劳工的工作,并将派遣劳工纳入自己的经营组织之中。此应与劳动给付请求权之让与较为相近。根据学说的观点,派遣机构将自己对派遣劳工的给付请求权让与要派机构,要派机构基于此有权指挥派遣劳工工作,并接受派遣劳工的劳动给付真正利他契约说在劳动派遣中,派遣机构与派遣劳工建立劳动关系,而后将派遣劳工派遣到要派机构,向要派机构履行劳动给付,这一特点符合利他合同的本质特征。所以有学者主张劳动派遣是一种利他合同。双层关系说劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系。劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合,就只存在一重劳动关系;如果与两个单位的生产资料相结合,则存在着双重劳动关系。派遣中由于只出现劳动力与生产资料的一重结合,因而只有一重劳动关系。但这里用人单位则存在两个层次,要派企业只进行劳动过程的组织和管理,并负担工资、福利、社会保险等项费用;其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施,派遣机构只是要派企业劳动管理事务的代理主体17HR人力资源网（）人力资源互动媒体基础篇劳务派遣·双重关系学说双重劳动关系说在劳务派遣中,用人单位和劳动者之间,以及用工单位与劳动者之间形成的都是“特殊劳动关系”。这种关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指劳动者与另一用人单位存有劳动合同关系,或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。劳务派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系。现在，双重劳动关系已大量存在,承认双重劳动关系已是世界各国的发展趋势。17HR人力资源网（）人力资源互动媒体基础篇劳务派遣·双重关系学说新合同法中我们也看到，劳动者与一个雇主签订了劳动合同,只要在第一雇主允许范围内,可以与另外一个雇主成立另外一个劳动关系。因此,主体资格应是不成问题的。劳动派遣不同于普通的双重劳动关系,称“准双重劳动关系”更为确切,以区别典型的双重劳动关系。这种准双重劳动关系虽然有两个用人单位,派遣劳动者却履行一份劳动任务,获得一份工资报酬,缴纳一份社会保险,受两个用人单位分别的管理。而两个用人单位各承担一部分劳动法及劳动合同中的义务,共同构成完整的一个劳动关系中的权利和义务。通过准双重劳动关系的确认,可以让两个用人单位同时承担劳动法上的义务,只不过根据不同情况二者承担义务各有分工,对劳动者的基本权利分别给于保障,这种形式已经在新出台的《劳动合同法》得到了体现。17HR人力资源网（）人力资源互动媒体基础篇劳务派遣·上海立法方式（１）将用人单位与派遣劳工的关系称为正常劳动关系，用工单位与派遣劳工的关系称为特殊劳动关系，以地方立法的形式承认了两重劳动关系（２）法律允许用工单位与用工单位通过合同约定各自对派遣劳工的义务。用人单位与用工单位就对派遣劳工共同承担义务达成协议并征得劳动者同意的，用人单位和用工单位应当共同对劳动者承担劳动法上的义务。如果双方约定不明，则由用人单位公司承担最终的责任（３）如果双方没有约定，则由立法直接来规定双方的义务。用人单位的义务主要是三项：工作时间、最低工资、劳动保护（４）如果发生了工伤事故，费率调整以用人单位为依据（５）在发生劳动争议后，派遣劳工可以向用人单位（一般劳动法上的义务）或用工单位（特殊劳动关系）主张权利（６）用人单位与派遣劳工约定将派遣劳工在一定时间内输出到用工单位，期满后派遣劳工回到用人单位的，用人单位仍应对派遣劳工承担劳动法上的义务（７）派遣劳工在输出期间，与用工单位约定特别的劳动权利义务，双方为该约定发生争议时，可将用工单位和派遣劳工作为当事人17HR人力资源网（）人力资源互动媒体进阶篇劳务派遣·条款解读进阶篇劳务派遣条款解读劳务派遣的立法背景劳务派遣１１＋１＋２条款解读17HR人力资源网（）人力资源互动媒体劳务派遣立法的原因满足：政府和劳动力市场需要；应对：单位出于解雇便利的意图而采用劳务派遣用工；应对：用工单位出于降低员工工资的意图而采用劳务派遣；应对：单位为了逃避社会保险等劳动法义务、因现行法律对劳务派遣没有任何规定；解释：形成大量的三方关系，现行的劳动法律法规