《招投标与合同管理》—工程管理专业讲义

《招投标与合同管理》—工程管理专业讲义工程招投标与建设合同管理讲义1主要内容主要内容：第一章建设工程合同管理法律基础第一节建设工程合同管理概述一、建设工程合同相关法律体系二、建设工程合同管理的任务三、建设工程合同管理的方法第二节合同法律关系一、合同法律关系的构成二、合同法律关系的产生、变更与消灭三、代理关系目标要求：熟悉：代理关系掌握：合同法律关系第一章建设工程合同管理概述合同法律关系（重点）一、合同法律关系的构成（一）合同法律关系的概念1、概念合同法律关系是指由合同法律规范调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。2、合同法律关系的要素合同法律关系包括合同法律关系的主体、客体和内容三个要素。（二）合同法律关系的主体合同法律关系的主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。1、自然人2、法人（1）概念法人是指按照法定程序成立，设有一定的组织机构，拥有独立的财产或独立经营管理的财产，能以自己的名义在社会经济活动中享有权利和承担义务，并能在法院起诉和应素的社会组织。（2）四个条件依法成立——程序合法有必要的财产或经费——实体要件，也是承担责任的基础有自己的名称、组织机构和场所——外在表现能独立承担民事责任——最本质的条件法人的法定代表人是自然人，他依照法律或它的组织章程规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在地为住所。3、其他组织其他组织是指依法成立，但不具备法人资格，而能以自己的名义参与民事活动的经营实体或者法人的分支机构等社会组织。如法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。第2讲讲义合同法律关系(二)（三）同法律关系的客体合同法律关系的客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为和智力成果。1、物。是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料。如建筑材料、建筑设备、建筑物等。2、行为。指人的有意识的活动。在合同法律关系中，多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等。3、智力成果。知识产权、技术秘密等。（四）合同法律关系的内容合同法律关系的内容是指合同约定的和法律规定的权利义务。也是合同的具体要求，它决定了合同法律关系的性质，也是联结合同主体的纽带。二、同法律关系的产生、变更和消灭三、代理关系（熟悉）（一）代理的概念和特征代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的，其民事责任由被代理人承担的法律行为。代理具有以下特征：1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为2、代理人以被代理人的名义实施代理行为3、代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志4、被代理人对代理行为承担民事责任（二）代理的种类根据代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。1、委托代理——代理权来源于被代理人的委托行为注意：委托授权是一种单方法律行为，即只要被代理人单方作出授权的意思表示，无论代理人是否作出相应表示，委托代理权即可产生法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委托，代理人也有权随时辞去所受委托。2、法定代理——代理权来源于法律的直接规定3、指定代理——代理权来源于人民法院和有关单位的指定（三）代理关系的终止1、委托代理关系的终止（1）代理期间届满或者代理事项完成（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托（3）代理人死亡或代理人失去民事行为能力（4）作为被代理人或者代理人的法人终止2、指定代理或法定代理关系的终止（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力（2）被代理人或代理人死亡（3）指定代理的人民法院或指定单位撤销指定（4）监护关系消灭第3讲讲义合同担保一、担保的概念担保，是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。二、担保方式根据《担保法》规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。（一）保证1、保证的概念和方式保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系中至少有三方当事人参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。注意：保证合同中的当事人是保证人和债权人。《担保法》规定了两种保证方式，即一般保证和连带责任保证。一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。（二）抵押1．抵押的概念抵押，是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。抵押法律关系的当事人为抵押人和抵押权人。抵押人是指为担保债的履行而提供抵押物的债务人或者第三人；抵押权人是指接受担保的债权人。抵押人提供的用于担保债务履行的财产为抵押物。2、抵押物(1)可以抵押的财产(2)禁止抵押的财产①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥依法不得抵押的其他财产。当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。以其他财产做抵押的，可以自愿办理登记，抵押合同自签订之日起生效。(三)质押1．质押的概念质押，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交给债权人占有，用以担保债权履行的担保形式。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。质权属于约定的担保物权，以转移占有为特征。2、质押的分类质押包括动产质押和权利质押。(1)动产质押动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。可以作为质押的动产没有限制。(2)权利质押权利质押是指将一般的权利凭证交给债权人占有的担保。可以质押的权利包括：①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；②依法可以转让的股份、股票；③依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；④依法可以质押的其他权利。(四)留置（法定担保）1．留置的概念留置，是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不按照合同约定的期限履行其债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。。采用留置担保的必须满足的条件是：①留置的财产必须是债权人以合法方式占有债务人的动产；②留置的财产必须与债权人的债权有牵连关系；③债权人的债权已届清偿期；④留置的财产必须是动产。2．留置权的适用范围《担保法》规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”因此，留置仅适用于保管合同、运输合同和加工承揽合同的债权担保。（五）定金1．定金的概念定金，是指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方向对方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。2．定金合同与定金数额定金应当以书面形式约定。定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。3、定金罚则债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。三、保证在建设工程中的应用在建设工程中，保证是最常用的担保方式。保证是必须由合同双方当事人以外的第三人作为保证人的担保形式。银行出具的保证称做保函，其他保证人出具的保证称做保证书。在建设项目中，无论是施工投标阶段，还是施工履约阶段，由银行或第三人提供的信用担保（投标保函、履约保函）都是担保法中所规定的保证。预付款担保也是如此。合同的公证和鉴证法律制度第5讲讲义主要内容一、主要内容第二章合同法律制度第一节合同法概述1、合同的概念；2、《合同法》的基本原则；3、《合同法》内容简介；4、合同的分类第二节合同的订立1、合同的形式和内容；2、要约与承诺；3、合同示范文本；4、格式条款；5、缔约过失责任二、目标要求了解：合同的类别；格式条款；缔约过失责任熟悉：合同的形式掌握：要约与承诺三、讲授内容合同法概述一、合同的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这里所指的合同是狭义的合同。不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，也不包括劳动合同。二、合同法的基本原则（一）平等原则（二）自愿原则（三）公平原则（四）诚实信用原则（五）遵守法律法规和公序良俗原则三、《合同法》内容简介《合同法》是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间在设立、变更、终止合同时所发生的社会关系的法律规范总称。《合同法》由总则、分则和附则三部分组成。总则包括8章：一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任、其他规定。分则则规定了15种有名合同。四、合同的分类（了解）（一）《合同法》的基本分类合同主要有：买卖合同——建设工程物资采购合同建设工程合同——建设工程勘察设计合同建设工程施工合同委托合同——建设工程委托监理合同1、主合同与从合同主合同：指不依赖其他合同而独立存在的合同。如买卖合同、建筑工程施工合同等。从合同：以主合同的存在为存在前提的合同。如担保合同、建设工程委托监理合同。2、要式合同与不要式合同要式合同：法律要求必须具备一定形式和手续的合同。不要式合同：法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。根据《合同法》规定，合同以不要式为原则，以要式为例外。但由于建设工程合同标的额大、施工周期长、风险大的特点，因此，该类合同的签订必须采用书面形式。合同的订立一、合同的形式和内容（了解）（一）合同形式的概念和分类合同的形式是当事人意思表示一致的外在表现形式。一般认为，合同的形式可分为书面形式、口头形式和其他形式。如果以合同形式的产生为依据划分，合同形式则可分为法定形式和约定形式。二、要约与承诺（掌握）（一）要约1、要约的概念和条件要约是希望和他人订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人。要约人上特定的，受要约人既可以是特定的，也可以是不特定的。要约应具备以下条件：（1）内容具体确定（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约自到达受要约人时生效。2、要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请与要约的区别如下：要约要约邀请以与对方订立合同为目的以吸引对方向自己发出要约为目的内容具体确定内容不具体确定对方承诺，发出要约方即受该意思表示约束对方发出要约后，发出要约邀请的一方可不受约束是订立合同的必经程序是订立合同的预备行为，不是订立合同的必经程序招标公告、商业广告、招股说明书、寄送的价目表等第6讲讲义合同的订立(二)3、要约的撤回与撤销（1）要约的撤回要约的撤回，是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。实质性变更视为新要约。何谓“实质性变更”？有关合同标的、数量、质量、价款和报酬、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议的方式的变更都是对要约的实质性变更，除此之外的其他变更为非实质性变更。（4）承诺必须在承诺期限内发出。一般情况下，“迟到的承诺”不是承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，只能视为新要约。在建设工程合同的招标投标中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。2、承诺的期限要约中规定有承诺期限的，受要约人应在该期限内以明示的方式作出。要约中没有规定承诺期限的，视要约的方式而定：（1）要约以对话方式作出的，应当及时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。3、迟到的承诺超过承诺期限到达的承诺称为“迟到的承诺”。其有效性如下：（1）受要约人超过承诺期限发出的承诺。原则上不视为“承诺”，除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。（2）非受要约人责任原因延误到达的承诺。原则上视为“承诺”，除非要约人及时通知受要约人因承诺超期不接