劳动合同法及典型案例分析

韦超新，区总工会副部长、律师，区劳动厅仲裁员、法学研究生。广西维护职工权益十佳法律工作者”；“广西五一劳动奖章”获得者；广西优秀劳动仲裁员、全国普法先进个人。擅长处理企业改制、职工安置、劳动争议等法律事务。指导过20多家企业完善制度。曾参与广西xx厂670名职工争议案、广西xx公司52名职工社保案等50多起案件的仲裁审理；参与某企业1000多名员工罢工案等20多起重大案件的处理；参与广西最低工资标准的制订；参与《广西实施〈工伤保险条例〉办法》、《广西企业工资集体协商程序规定》等30多部地方法规、政策的制订，是《广西实施〈工会法〉办法》《广西企业民主管理条例》（立法中）的主要起草人。劳动合同法及典型案例分析•一、劳动合同法实施中常见的风险及防范•（一）劳动合同订立时常见的风险及防范•1、不订立劳动合同的风险•2、不按规定期限订立劳动合同（劳动合同期限的种类）•1、劳动合同订立的形式•建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。不订立合同要支付两倍工资《劳动法合同法》第82条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2、劳动合同签订的时间自用工之日起签订；最迟不超过一个月。3、劳动合同的期限固定期限无固定期限完成一定任务为期限无固定期限劳动合同指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：•（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。合同订立时其他常见风险•一、没有依法建立职工名册•二、扣押居民身份证和其他证件或要求提供担保。三、先试用，再签合同，或试用期过长。•四、没有约定保密协议或培训条款•风险防范：•1、按规定时间、形式和内容订立劳动合同•2、符合签订无固定期的，应当依法签订•3、按规定填写职工名册（二）劳动合同的履行和变更常见风险及防范•1、应当全面履行：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。•用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行••常见争议•1、随意调动工作岗位•2、没有及时足额发放工资•3、没有缴纳社会保险•4、加班加点不给加班费•5、不给带薪年休假•6、改制时不依法改签劳动合同风险防范•1、劳动合同应当全面履行。•2、单位变更或分立、合并后应依法签订劳动合同（三）劳动合同的解除和终止常见风险及防范•1、劳动者单方面解除•（1）单位无过错的情况下解除。（第37条）•（2）单位有过错的情况下解除。（第38条）•（3）单位严重违法的情况下解除。（第38条）2、用人单位单方面解除•（1）劳动者有过失时单位可以单方面解除。•（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；•（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。（2）劳动者无过失时单位可提前三十天或多付一个月工资后解除（第40条）•（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（3）裁员•裁员的人数：需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的。•裁员的程序：•（1）提前三十日•（2）向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见•（3）向劳动行政部门报告3、经济补偿•1、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的（单位有过错劳动者单方面解除）•2、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;（用人单位提出协商解除）•3、用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;•4、用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;•5、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;•6、依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;•7、法律、行政法规规定的其他情形。经济补偿的计算标准•1、补偿标准：一年工龄补一个月：（六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，支付半个月）•2、高薪阶层：工资高于当地三倍的，按三倍支付，年限不超过十二年。•3、计算依据：为前十二个月平均工资。4、解除劳动合同的手续•1、征求工会意见•2、出具证明并在十五天内办理有关转移手续•3、双方办理移交，一手交钱一手交接；•4、劳动合同文本至少保存两年关于违反解除劳动合同的规定•1、劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;•2、劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。•（四）用人单位规章制度的常见风险及防范•注意三个程序：•规章制度的决定程序：•规章制度的异议程序•规章制度的告知程序决定程序：•用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。异议程序•在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。告知程序•用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。（五）劳务派遣常见风险及防范•1、随意使用劳务工•2、将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位•3、有与用工单位的劳动者同工同酬•同工同酬必须具备三个条件：一是劳动者的工作岗位、工作内容相同；二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；三是同样的工作量取得了相同的工作业绩。•4、设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者二、劳动争议的防范及解决（一）企业经营中常见的劳动争议1、因确认劳动关系发生的争议；2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；•4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；•5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；•6、法律、法规规定的其他劳动争议。（二）发生争议时如何解决？劳动争议发生后，当事人可以按照协商—调解—仲裁—小额案件和劳动标准案件一裁终局，其他案件提起诉讼的基本程序处理。•一发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位进行协商，达成和解协议。•二发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解。•三是当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。•4、劳动争议仲裁管辖。•劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。•劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。•双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。5、“一裁终局”•（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；•（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。•（3）当事人对实行“一裁终局”案件以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律•劳动者对不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。•当事人对实行“一裁终局”案件以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。其他要注意的问题•受理时间——劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。•证据——当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。•先行裁决——对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。三、建立和谐劳动关系、律师八大建议•1、用工情况全面清•2、缴纳社保得安宁•3、劳动报酬及时付•4、工作环境合规定•5、制度学习留证据•6、解除终止手续全•7、经济补偿要给足•8、办理移交给证明联系电话：2515328（办）13877185300