搜索
建筑施工企业法律培训讲座2020年5月目录01.建筑施工企业应注意的法律风险02.如何应对新形势下的法律风险04.施工企业常见法律问题及判例规则03.建立法律风险防御体系的建议对策01建筑施工企业应注意的法律风险第一部分建筑施工企业应注意的法律风险当前建筑施工企业应特别注意的法律风险：1、与业主签订合同时的风险防范；2、对分包人的资质审查；3、垫资的法律风险；4、拖欠工程进度款的法律风险；5、竣工结算的法律风险；6、工期延误的法律风险；7、材料商解除合同的法律风险；8、分包商解除合同的法律风险；9、挂靠单位带来的法律风险；10、劳动合同法实施后面临的用工法律风险。02施工企业如何应对新形势下的法律风险一、与业主合同关系注意的问题1、考察业主的项目与履约能力；2、合同签订管理；3、合同履行管理（主要是签证，工程变更通知）3.1、图纸交付延误；3.2、开工延误；3.3、工期延误；3.4、合同价款调整；3.5、工程量签证；特别是工程量变更，增加或减少。3.6、设计变更；3.7、往来信函的签收，催款函、会议纪要等第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险重视合同条款审查、加强过程控制，防范垫资风险1、[案例]某建筑公司承接了某业主的住宅小区建设工程，合同约定暂定为2000万元。（备注：合同签订时承包方并没有仔细看施工图，为了少交保证金，合同约定的暂定价远远少于实际造价）。合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶，主体结构封顶后三个月内付垫资款的85%，在竣工验收且完成竣工结算后付至95%，合同约定工期为2004年4月30日开工，2005年12月31日竣工。合同约定每延期竣工一天，则承包商需向业主支付3万元的违约金，该工程通过竣工验收的时间2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月购房小业主已陆续入住，房产已基本销售完毕。双方于2007年1月完成竣工结算，结算的工程总造价是人民币3600万元。结算完成时业主尚欠承包商500万元工程款未付，业主随即向某中级人民法院起诉，要求承包商承担逾期竣工的违约金1725万元。承包商提起反诉，要求业主支付工程款本金及利息约700万元，支付停窝工损失约600万元，本诉和反诉加起来的争议金额超过合同约定价款。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险[经验教训]1、未仔细审查施工图和工程造价，导致垫资金额超过签约时预期；2、可能出现资金困难；3、工程量增加未及时办理有效的签证；4、因业主指定分包及甲供材料工期延误，未及时要求顺延工期；5、未及时提交结算报告；6、结算未完成，验收手续未办完办理工程移交，无法行使留置权，陷于被动；7、被业主先发制人，未及时提起诉讼。二、关于分包人的资质审查（注意义务）1、不良后果——外协队伍不具备资质，就可能会让工区、项目部、甚至建筑公司（分包单位）承担责任；2、审查义务——资质证书、营业执照、印章、授权委托书等材料的审查与留存。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险三、垫资（1）法律风险类别为垫资而融资的风险；赊欠材料、设备款的风险；开发商故意拖欠工程价款而带来的风险；因建设单位经营不善所带来的风险；因劳务费纠纷所带来的风险；市场变化所带来的风险；建设单位转让建设工程项目所带来的风险；承包人因垫资过多而无力继续施工所带来的违约风险；因垫资施工造成资金困难而采取违规行为所带来的风险。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险（2）垫资的法律风险防范措施对建设单位（特别是首度合作的建设单位）进行严格的资信调查；争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证；审查合同条款，明确垫资的范围和垫资款偿还的时间和条件；深化中间结算、及时催讨垫资款，如出现拖欠的应及时采取救济措施。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险（3）垫资后，工期被拖太久，承包人如何减少损失？解除合同。停工。当发包人的资金出现问题时，很可能工作量越大，则风险越大，这时承包人就可以考虑停工。但一定要找出充分的理由，依据合同“合法停工”。要求发包人提供担保。担保是解决风险的最主要办法，承包人在与发包人的商业谈判中，可以将提供有效担保作为恢复施工、继续施工或延缓支付工程款的条件。可要求其提供不动产抵押、具有资金实力的第三方担保等。签订补充协议，增加发包人的违约责任。双方可就后续的工程款进度款支付等约定发包人较重的违约责任，对其进行威慑，在发生纠纷时，也可以作为请求权利的依据。签订协议书，约定承包人对发包人资产的处置方案，当发包人出现较为严重的违约时，承包人可以通过处置发包人资产的方式实现债权。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险四、加强进度款结算、及时履行抗辩权和诉权，防范工程进度款支付风险1、建设单位拖欠进度款的三种不同情形：第一种情形：明确没钱支付进度款，比如遇到金融危机、业主资金链断裂。第二种情形：少审、漏审、多扣进度款。比如，故意不办理签证、少审进度款、多扣材料款。第三种情形：以不具备支付条件为由拒付。这种情形往往发生在以形像进度为支付进度款节点的工程中，比如认为中间验收未通过为由拖延支付工程款。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险2、施工单位加强进度结算的措施第一、在签约时充分理解并运用建设部示范文本和《建设工程价款结算暂行办法》。（1）《建设工程施工合同（示范文本）》的关于进度款结算的规定主要有：25、工程量的确认25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量。25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认。26、工程款（进度款）支付26.1在确认计量结果后14天内，业主应向承包人支付工程款（进度款）。26.2业主超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向业主发出要求付款的通知，26.3业主不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由业主承担违约责任。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险（2）《建设工程价款结算暂行办法》关于进度款结算的规定主要有：第十三条工程进度款结算与支付应当符合下列规定：工程量的计算：1）承包人应当按照合同约定的方法和时间，向业主提交已完工程量的报告。2）业主收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。工程进度款支付：1）根据确定的工程计量结果，承包人向业主提出支付工程进度款申请，14天内，业主应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款；2）业主不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由业主承担违约责任。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险第二、提高工程管理和履约水平、勤于签证和索赔一、注意签证事由：1、业主未约定提交图纸、场地等其他开工条件；2、工程地质条件发生变化；3、设计变更；3、工程量变更;4、业主指令工程加速；5、业主变更施工顺序；6、不可抗力因素；7、业主未及时支付工程款；8、物价上涨；9、法律变更等；二、注意证据保存：包括：招投标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程施工图纸、技术规范等；工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更指令等；工程各项经业主或者工程师签认的签证；工程各项往来的信件、指令、信函、通知、答复等；工程各项会议纪要；施工计划及现场实施情况记录；三、注意签证的形式要件，确保签证合法有效注意：施工过程中的很多文件可以导致实质变更合同的法律效果、如：签证、工程变更通知单。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险第三、摆正心态、善于运用法律武器案例：2017年1月，某施工单位与某业主签订了某花园住宅的施工承包合同，合同造价为3000万元。双方合同约定按月支付当月已完工程量85％的进度款，竣工验收合格前支付工程总造价85％，余款验收合格、竣工结算后支付。2018年8月，工程全面完工。业主、监理单位、设计单位对工程进行了竣工验收，但直到2018年底仍迟迟未出具验收结论。此时，住宅已经陆续交付小业主使用，业主开始受到相关单位的起诉并且部分进入了执行阶段,但业主按照其审核的已完工程量仅支付2500万元的进度款。对此,施工单位焦急如焚，寻求法律帮助。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险第四、行使《合同法》赋予的履行抗辩权（此处还可能涉及停工问题）[先履行抗辩权]第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。[不安抗辩权]第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；四、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。13第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险第五、运用合同解除权，以解除合同作为救济手段[合同解除权]《合同法》第九十三条当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形。提示：行使抗辩权和解除权的书面通知义务《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《民事诉讼证据规则》第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险第六、及时行使诉权、避免超过诉讼时效，丧失胜诉权[案例]2016年7月，中建某公司与总包商签订了广州某小区的精装修工程合同，合同总造价为1000万，合同约定价款为：大包干价施工，包括精装修工程之设计深化、供应安装、施工管理、完工验收及保修等诸程序一切责任、费用、义务。如有增加工程需甲方签署书面文件确认，在施工过程中增加工程约300万元，但只有承包人单方出具的工程变更单，并没有甲方书面确认文件，合同约定的付款方式为：在甲方收到业主款项后，按乙方完成工量比例付款，每月支付核定工程量价款的90%。工程于2018年7月完工，至2019年底仍未完成结算。2020年1月向法院提起诉讼。提示：可采取书面催讨方式使时效中断第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险五、重视竣工结算、及时行使优先受偿权。1、充分理解并运用建设部示范文本中关于竣工结算的约定和法律关于结算的规定。（1）《建设工程施工合同（示范文本）》关于竣工结算的规定有：1）工程竣工验收报告经业主认可后28天内，承包人向业主递交竣工结算报告及完整的结算资料…2）业主收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见,…承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付业主。3）业主收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。4）业主收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告业主支付结算价款。业主在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与业主协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险（2）对竣工结算的司法解释和相关法律规定有：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或