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2016年国家司法考试密卷试题（B卷）一、【参考答案】阅卷标准：1.能够提出正确的观点，无原则错误，3分2．能够写出来法治理论部分公正立法中的3-5个理论点：5分3.正确运用以上理论去分析题目：5分4.最后能够合理结尾：3分5.语言、逻辑、卷面综合评价：2分参考答案：【观点】只有深入优化司法职权配置、推进严格司法、加强人权司法保障、加强对司法活动的监督，才有利于司法公正实现和司法公信力提升。本案件反映了实践中在司法领域存在的种种弊端，急需改革。【大前提—小前提】优化司法职权配置首先要求公、检、法各个司法机关分工配合、制约，本案中检察院起诉、提出上诉，体现了审判机关与检察机关的分工及制约监督关系。其次要求建立办案人员负责制，本案一审法官对于案件法律适用是有错误的，应对办案错误承担相应责任。推进严格司法首先要求做到实体公正与程序公正的统一，一审法官没有依法申请回避，二审法官没有依法发回重审，都违反了程序公正的要求，必然影响司法公正的实现。严格司法要求实行错案倒查机制，本案中一审王法官违反回避制度、办理了错案，必然要实行错案倒查。加强人权司法保护要求在诉讼中、执行中和诉讼后加强对人权的保障，对于冤假错案必须建立纠错机制，本案一审法官办理案件出现错误，检察院依法抗诉、履行监督职能，体现了错案纠错机制的建立。加强对司法活动的监督首先要求完善人民检察院对三大诉讼活动的监督，本案中检察院的抗诉行为就体现了对刑事诉讼案件的监督。其次要求规范司法人员、当事人、律师及中介组织的行为，严厉打击司法腐败和权钱交易，一审法官办理“人情案”，应该严格审查、严厉打击。对于司法腐败行为零容忍，如果一审法官及律师司法腐败行为查证属实，将予以严厉打击，终身禁止从事法律职业。【结论】做到以上四点的同时，还应该保证审判权、检察权独立行使，保障人民群众参与司法，这样才有利于深入推进司法保护，更好得实现司法公正、提高司法公信力。二、【参考答案】1.关于甲乙的行为（1）甲乙二人以非法占有为目的，先杀人，再劫财的行为，构成抢劫罪，不能以故意杀人罪和盗窃罪数罪并罚。（1分）（2）甲乙在小卖店关门后，共谋进入小卖店抢劫的行为，属于入户抢劫。（1分）因为根据司法解释，对于部分时间从事经营、部分时间用于生活起居的场所，行为人在非营业时间强行入内抢劫或者以购物等为名骗开房门入内抢劫的，应认定为“入户抢劫”，属于抢劫罪的情节加重犯，应适用升格的法定刑。（2分）（3）甲乙二人属于抢劫致人死亡。（1分）甲乙二人具有抢劫的共同故意，甲将小明刺昏后，以为小明已经死亡，又放火，导致小明被烧死的行为，属于事前的故意。（1分）通常认为，甲的第二个毁尸灭迹的行为，并不异常，不能导致第一个杀人行为与小明死亡之间的因果关系中断，所以，依然要对小明的死亡承担抢劫致人死亡的刑事责任。（1分）乙和甲是共同犯罪，乙的望风的行为，对小明的死亡结果之间，具有物理、心理影响力，具有因果关系，也需要对小明的死亡承担抢劫致人死亡的刑事责任。（1分）（4）就甲乙二人的抢劫罪的共同犯罪而言，甲是主犯，乙是从犯，对乙应当从轻、减轻或者免除处罚。（1分）2.关于甲的行为（1）甲的放火行为，同时危及了公共安全，构成放火罪。（1分）（2）甲在按摩店，明知小丽未满14周岁，仍任由小丽对自己进行“猥亵”，构成不作为的猥亵儿童罪。因为虽然从表面上看，是幼女主动对甲进行“猥亵”，但这本身也是对幼女法益的侵害，这个危险发生在甲的身体上，发生在甲的支配领域内，甲具有阻止义务，甲在能够阻止的情况下，故意不阻止，构成不作为犯罪。（2分）（3）甲因形迹可疑，被警察盘问，主动供述自己罪行的行为，成立自首，对甲可以从轻或者减轻处罚。（1分）（4）对甲应以抢劫罪、放火罪、猥亵儿童罪数罪并罚。（1分）3.关于乙的行为（1）由于甲的放火行为超出了甲乙二人的共同故意，故乙对放火罪不负责。（1分）（2）乙因形迹可疑，被警察盘问，主动供述自己的抢劫罪行的行为，成立自首，对乙可以从轻或者减轻处罚。（1分）（3）乙揭发钢蛋儿的强制猥亵罪（故意伤害罪），成立立功，对乙可以从轻或者减轻处罚。（1分）4.关于丙、丁的行为（1）丙、丁明知1万元是甲乙的犯罪所得而予以接受的行为，成立掩饰隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪。由于此1万元是甲乙二人主动给的，故丙、丁二人对该1万元不构成抢劫罪。（1分）（2）丙、丁采用强制手段，强行从乙身上拿走2000元的行为，符合抢劫罪的构成要件，构成抢劫罪。（1分）（3）丙、丁向邻居撒谎，向邻居们做假证明，指示甲乙虚假逃跑路线的行为，不成立包庇罪。因为包庇罪要求向公安司法机关做假证明包庇。（1分）5.关于小丽、钢蛋儿的行为（1）小丽在本案中，属于受害人，不构成犯罪。（1分）（2）钢蛋儿构成强制猥亵罪与故意伤害罪的想象竞合犯，应从一重罪论处。因为钢蛋儿采用暴力胁迫的方法，强行与他人发生性关系，同时导致被害人身体受到伤害，既构成强制猥亵罪，又构成故意伤害罪，属于一行为触犯数罪名，成立想象竞合犯。（1分）三、【答案与给分标准】1.没有依据。（1分）处理如下：（1）可以选择甲承担购销合同的违约责任，也可以选择请求丙承担侵权，但只能选择其中的一个；（2）丁属于职务行为，不直接对乙公司承担责任。（3分）2.不可以。（1分）甲的实现债权手段是：（1）请求乙支付无瑕疵车辆的相应货款；（2）主张拍卖变卖乙公司的4S建筑并优先受偿，以实现其抵押权；（3）请求拍卖变卖养殖场公司名下的所有动产并优先受偿，以实现其抵押权。（3分）3.不可。（1分）集合动产抵押（浮动抵押）即便登记的，也不得对抗在正常经营活动中支付了合理价款并取得抵押动产的第三人。（1分）4.不可以。（1分）善意取得的前提是无权处分的合同有效；如果因为其他原因导致买卖合同无效、被撤销的，不得适用善意取得。（1分）5.已经取得。（1分）依据善意取得：乙公司与庚属于占有改定，乙公司出售给辛属于无权处分，但辛构成善意取得。（1分）6.辛的损失救济路径是：可以追究乙公司的违约责任或者侵权责任（产品责任），但只能主张其中的一个；或者追究制造商甲公司的侵权责任（产品责任）。（2分）7.有效。（1分）该合同属于名为买卖、实为借贷，应该按照借贷合同处理；借贷合同合法有效，利息约定没有超出法律的上限。（2分）8.不应（否）。（1分）出卖人的债权人，不属于可以对抗已经完成交付、支付价款但尚未完成过户登记的机动车买受人的“善意第三人”（或者表述为，民营企业已经完成交付与支付价款，虽未登记，也可以对抗出卖人的债权人）。（2分）四、【参考答案】（1）丹阳市中院受理该案后，可以在报请江苏省高级法院批准后，将该案交由丹阳市开发区所在地的基层法院审理。（2分）（2）不能。（1分）因为公益诉讼案件涉及到社会公共利益，因此应当适用第一审的普通程序审理，而不能适用简易程序审理。（1分）（3）本案属于环境污染案件，因果关系应当倒置，因此应当由被告就其倾倒行为与环境污染之间并不存在因果关系这一事实举证；（1分）同时，对于该事实的证明应当达到司法解释108条规定的“高度可能性”的一般证明标准。（1分）（4）公益诉讼案件能够进行调解。（1分）其特殊的程序要就在于调解协议达成后，人民法院应当将其进行公告，公告期不少于30天。（1分）（5）法院不应准许其撤诉申请。（1分）因司法解释明确规定，公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准许。（1分）同时，被告不能提出反诉，（1分）因《环境民事公益诉讼案件解释》第17条规定：环境民事公益诉讼案件审理过程中，被告以反诉方式提出诉讼请求的，人民法院不予受理。（1分）（6）不能。（1分）专家辅助人的出庭只能依当事人的申请而启动，人民法院不得依职权通知。（1分）专家辅助人的意见视为当事人的陈述。其费用应当由申请一方，即原告丹阳市生态环境公益保护协会承担。（1分）（7）不能提起第三人撤销之诉。（1分）因为司法解释明确规定，对公益诉讼案件的生效裁判提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。（1分）受害的村民可以根据民事诉讼法第119条规定提起私益诉讼。（1分）五、【参考答案】（1）如果一审宣判后，陈龙律师对刑事部分不服提出上诉，刘黄叔对民事不服提出上诉，第二审法院在审理中发现本案的刑事部分和附带民事部分认定事实都没有错误，但适用法律错误，应当如何处理？（2分）答：依据《刑事诉讼法》第225条第2款：原判决认定事实没有错误，但适用法律，或者量刑不当的，应当改判（1分）。。。故此，就肖律师对刑事部分不服提出上诉，王某对民事不服提出上诉一并直接改判。（1分）（2）如果一审宣判后，检察院对本案刑事部分提起了抗诉，本案的附带民事部分没有上诉，第二审法院在审理中发现本案民事部分有错误，二审法院对民事部分如何处理？（1分）答：如第二审人民法院审理只对刑事部分提出抗诉，附带民事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误，应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。（1分）（3）如果一审宣判后，本案的刑事部分即没有上诉也没有抗诉，刘黄叔对本案附带民事部分提起了上诉，在刑事部分已经发生法律效力的情况下，二审法院在审理中发现本案的刑事部分有错误，二审法院如何处理？（2分）答：如第二审人民法院审理只对附带民事部分提出上诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，（1分）应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。（1分）（4）如果一审宣判后，刘黄叔对附带民事部分判决上诉中增加了独立的诉讼请求，陈龙律师在二审中也对民事部分提出了反诉，二审法院应当如何处理？（1分）答：第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉（1分）。(依据《高法解释》第332条)（5）在一审程序中，法院审查刘黄叔提起的附带民事诉讼请求后，认为不符合提起附带民事诉讼的条件，法院应当如何处理？（2分）答：依据《高法解释》第149条，“被害人或者法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院应当在7日内决定是否立案（1分）。符合刑事诉讼法第99条规定以及本解释规定的，应当受理；不符合的，裁定不予受理。（1分）”因此，如果一审中王某不符合提起附带民事诉讼条件，法院应当驳回起诉。（6）如果法院受理了附带民事诉讼，根据我国《刑事诉讼法》及司法解释相关规定，对一审过程中附带民事诉讼的调解，法院应当如何处理？（3分）答：依据《解释》第153条，人民法院审理附带民事诉讼案件，可以根据自愿、合法的原则进行调解。经调解达成协议的，应当制作调解书（1分）。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解达成协议并即时履行完毕的，可以不制作调解书（1分），但应当制作笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即发生法律效力。《解释》第154条，调解未达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决（1分）。（7）结合此案情替刘黄叔写一份“刑事附带民事起诉书”。（7分）【范文】刑事附带民事起诉状附带民事诉讼原告人：姓名，性别，××年×月×日出生，×族，籍贯××，××文化，工作单位，住××，身份证号：××（0.5分）附带民事诉讼被告人：1、姓名，性别，××年×月×日出生，×族，籍贯××，××文化，工作单位，住××，身份证号：××，××年×月×日被依法××（被采取的强制措施情况）；（0.5分）2、姓名，性别，××年×月×日出生，×族，籍贯××，××文化，工作单位，住××，身份证号：××，××年×月×日被依法××（被采取的强制措施情况）。（0.5分）诉讼请求：1判令被告人××、××赔偿原告人因其犯罪行为所遭受的损失人民币××.××元；2判令被告人××、××对上述损失承担连带赔偿责任。（0.5分）事实与理由：××年×月×日，被告人××、××进行××犯罪行为。对被告人的罪行，原告人已向公安机关进行了揭发和控告（0.5分）。现被告人××一案，已经××公安局侦查终结，××人民检察院提起公诉。被告人××的犯罪事实和情节