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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering背景音乐收费制度的含义及运作引言一、背景音乐收费制度的含义及运作二、背景音乐收费制度的法理分析三、背景音乐收费制度的实证法分析结论引言在知识产权法领域，许多在国外已解决多年的问题，在中国则经常是学者研究的“新”问题。[1]背景音乐收费，就是这样的一个问题。在西方国家，这一制度的建立已有近200年的历史，基本上是一个“老”的、“已经解决”的问题。但在我国，这一制度直到1998年才进入起步阶段。对于这一问题的研究，基本上还是一个有待填补的空白。2002年，随着中国加入WTO和著作权法及其实施细则的修改和颁布实施，背景音乐收费制度已在北京、天津、上海等地开始试点实施，并将于不久之后在广州等15个大中城市继续推行。[2]“一石激起千层浪”，这一制度一实施，立即就招来诸多议论。“当一个人已经习惯免费午餐的时候，一夜之间，要他开始为此付钱，我们可以想象他的各种情绪，吃惊、迷惑，甚至抵触。这种种情绪靠一纸规定来化解，并不是一件容易的事情。所以尽管在中国音乐著作权协会的帮助下，中国的音乐人已经开始得到回报，但是他们仍然面临挑战。”[3]许多人认为，背景音乐收费属于“二次”付费，很不合理。因为播放者在播放背景音乐前，已经为购买光盘、磁带支付了“一次”费用，再向他们收费在情理和法理上，都缺乏正当性，很难说得过去。果真如此吗?背景音乐收费是否真的是一项经不起情理和法理检讨的不合理的法律制度呢?让我们分别从这一制度的含义及运作、制度存在的法理基础以及实证法上的具体规定来分别加以考察之后，再得出结论吧。一、背景音乐收费制度的含义及其运作所谓背景音乐收费，是指在公共场所(包括酒吧、KTV、宾馆、饭店等公共娱乐场所)公开播放他人的音乐作品，播放者应当向音乐作品的作者支付报酬的一项著作权制度。背景音乐收费制度运行的基础是健全的著作权集体管理组织(为行文的便利，以下简称管理团体)的建立。著作权集体管理指的是一种管理体系，著作权人通过这一体系授权为此成立的管理团体为其作品、艺术表演与经营者和其他使用者进行谈判，发给相应的许可证并监督其使用情况、收取相应报酬并在权利人之间对其进行分配。[4]向背景音乐的使用者收费，仅仅是管理团体所负有的多项职能中的一项。著作权人以信托方式将权利转让给管理团体，由管理团体向音乐作品的使用者收取使用费，然后依照一定的规则将所收取的费用分配给作者。背景音乐收费制度的运作，主要由两个环节组成：即收取使用费和分配使用费。(一)使用费的收取使用费的收取有三种可行的选择方案：比例收费制、一揽子收费制和混合收费制。比例收费制一般是指根据播放者的营业收入的一定比例来收取。一揽子收费制一般根据播放者的营业场所的面积大小或者客座席数，来决定应收取的使用费的数额。[5]混合收费制原则上采取比例制向播放者收取使用费，但同时又确定一个最低额。[6]我国目前采用的是一揽子收费制。播放者在支付作品使用费时，应同时附上所完成播放行为的节目单。节目单上应注明播放的时间、作品名称、作者姓名或者名称以及管理团体所要求出具的其他证明。如果付酬采用的是比例制或混合制，播放者还要出具收入申报单。管理团体可以据此核实付款是否及时、准确，同时也为将所收款项分配给相关权利人提供准确的依据。无论采用何种收费制，管理团体在收取使用费时都会面临许多困难。其中，最大的困难是，某些播放者在付酬时很有可能缺乏诚意，故意寻找各种借口以达到不付或少付使用费的目的。例如比例收费制和混合收费制都必须以播放者的营业收入为依据，播放者很可能会隐瞒自己的部分营业收入，以减少应支付的使用费的数额。为了防止这种情况的发生，一方面必须对作品的使用情况和播放者的营业收入进行核实，另一方面表现加强监督力度，委派监督员进行明查暗访。对播放者的营业收入的核实，可以协同税务部门予以查实。[7](二)使用费的分配使用费的分配是一件非常复杂的事情，正所谓“收钱难，分钱更难”。收费可以采用“一揽子收费制”，也可以采用“比例收费制”和“混合收费制”，但无论采用哪一种收费方式，都不是按照每一部作品的使用情况逐一计算而收取的，因而实质上都还是“一揽子收费”。而使用费的分配则必须在计算出每一部作品的使用情况(包括播放的时间、次数等)之后，才能进行分配。如果所播放的音乐作品有数个作者，情况就更为复杂了。此外，几乎所有的管理团体都会与国外的同行签订代理合同(通常是相互代理)，因而使用费的分配还常常涉及到国外的作者。需注意的是，使用费收取后，首先应将其中的20%分给管理团体，80%归音乐创作人。因此，这里所讨论的只是这80%的使用费的分配问题。分配使用费的依据当然首先是播放者在支付使用费时所提交的节目清单。分配的程序一般是先将播放的总时间转换成一定的点数(或份额)，每一点数折合一定数量的金额，然后依据节目清单上所记载的播放曲目、播放的时间(次数)计算出每一个曲目的点数，最后将每一曲目所应得的金额分发给作者及其他相关权利人。如果没有这个节目清单，或者播放的情况无法作出准确、真实的统计，还可以根据作品的CD、VCD的出版发行量和在广播电台、电视台播放的频率来计算。一个作品的CD、VCD发行量大，他被播放的可能性也大;在电台、电视台播放的频率高，它在其它公开场所播放的频率也会高。按照这样一个频率，按照这样一个关系来确定收到的使用费是国际社会普遍接受的。[8]在涉外作品的使用费分配时，除了履行上述步骤外，还需要大量的与国外作者有关的所有数据和技术资料，具体包括作者(以及出版者)的申报单;管理团体的国内外作品的作品卡片，CAE(曲作者、词作者、出版者)名单[9]，WWL(WorldWorksList)[10];待查或待考证的作品清单[11]等等。[12]具备这些资料的目的是为了确定作品使用费的分配对象和分配范围。在确定了使用费的分配对象和范围后，再按上述方案进行分配。二、背景音乐收费制度的法理分析(一)市场份额理论著作权是一种垄断权，是著作权人垄断其作品的市场份额的专有权利。这种垄断权所垄断的不是作品的信息，而是作品的市场份额。换言之，著作权法对作品的创作者进行保护时所采用的法律机制，是将对作品的市场份额的独占地位赋予作者。只要行为人对作品的使用行为给著作权人对作品的市场份额的独占地位带来了实质性的损害，即构成侵权。可见，对作品的市场份额的独占地位不仅是法律保护著作权人利益的一种手段，也是判别著作权人的权利是否受到他人侵害的一个客观标准。尽管著作权这种垄断权也要受到法律的诸多限制，但无论何种限制制度都是以不损害或者降低权利人的市场份额为前提的。因此，市场份额就成为判断某一使用作品的行为是否正当、合法的标准。在公共娱乐场所播放背景音乐的行为在法律上是否正当、合理，也可以通过对音乐作品的市场份额的分析来寻找答案。作品的市场份额由作品的传播方式决定。作品的传播有多种途径，包括出售、出租、出借、展览、表演、广播(播放)、网络传输等。[13]在上述传播方式中，出售、出租、出借和展览，都是以作品的有形载体的存在为前提，一般是文字作品、摄影作品和美术作品的传播方式。但对于音乐作品来说，具有经济价值和社会价值的传播方式主要是表演、广播(播放)和网络传输。[14]这是因为，音乐作品的传播不同于文字作品。文字作品的传播必须通过阅读来获取作品的信息。传播的有效性在很大程度上取决于读者的阅读能力，对于文盲和不懂某一国语言的人来说，文字作品的传播对他们是毫无意义的。此外，文字作品的传播还必须以有形载体(作品的原件或者复制件)的存在为前提。脱离作品的有形载体，文字作品因无法为人感知而在事实上失去传播的可能。因此，文字作品的传播必须通过其载体的流通(发行、出租、出借等)来实现。一方面，要想获得作品信息，就必须获得一份作品载体;另一方面，一份作品载体，也基本上只能由一人阅读(两个人同时阅读一本书并不是不可能，但阅读的效果就会大打折扣。这一点，相信任何一个有阅读经验的人都会有深切的体会)。如果要想使作品得以广泛传播，就必须制作大量的作品复制件，并通过对复制件的销售、出租、出借等方式才能实现。在当代，虽然随着作品的数字化和互联网技术的迅猛发展，使作品经数字化之后在网络上传播变得日益便捷，但在同一时间，一台电脑只能为一人使用却是不争的事实。总之，文字作品的传播基本上都是通过有形载体流通的方式进行，是一种“一对一”的传播方式。因此，文字作品著作权人所关心和控制的对象主要集中在作品的复制、发行、出租、出借以及网络传播上。复制的市场份额、发行的市场份额、出租和出借的市场份额以及网络传播的市场份额的总和就基本构成了文字作品的市场份额。而音乐是国际语言，音乐作品的传播也主要是通过声音的传送来实现的，对音乐的感悟也并不需要以识谱、通晓乐理以及精通某一国语言为前提。没有受过良好的音乐乐理教育的人甚至是一个文盲，也能从优美的音乐声中感受到音乐的美，乃至体会到音乐的“弦外之音”所包涵的人生的酸甜苦辣。声音(以声波的方式)的发散性特点，决定了音乐作品具有共赏性。在同一时间，成百上千乃至成千上万的人可以共同欣赏同一首歌曲。音乐作品也可以通过发表在音乐报刊上，通过音乐报刊这种有形载体的流通来达到传播的目的。不过此时的音乐作品实质上是以文字作品的形式出现的，其传播方式也与文字作品的传播方式无异，相应地，其市场份额也可包括复制的市场份额、发行的市场份额、出租和出借的市场份额以及网络传播的市场份额。但这一部分的市场份额所占的比例很小。可见，从总体上看，音乐作品的传播呈现的是一种“一对多”的传播方式。因此，对于音乐作品的著作权人来说，控制作品的载体的流通固然重要，但更为重要的是控制作品的表演和播放，尤其是在公众场合的表演和播放。[15]这样，音乐作品的市场份额就主要由作品“载体流通的市场份额”、脱离载体“向公众表演的市场份额”和“向公众播放的市场份额”构成。在法律上，对这三方面的市场份额，音乐作品的创作者都应当享有独占地位。任何对音乐作品的使用行为如果造成了上述三方面的市场份额的实质减损，都会在法律上缺乏正当性和合理性，因而应当为音乐作品的作者因此造成的损失提供适当的补偿。这种补偿的较为合理的办法就是行为人为播放行为付费。那么，在公共娱乐场所播放背景音乐的行为是否会造成上述三方面市场份额的实质减损呢?我们认为，首先，这种行为不会造成音乐作品“载体流通的市场份额”和脱离载体“向公众表演的市场份额”的实质减损。这一点是显而易见的。其次，这种行为是否会造成音乐作品“向公众播放的市场份额”的实质性减损，可以从以下两个方面找到答案：第一，进入公共娱乐场所的人属于“公众”的范围。因为在法律上，所谓“公众”是指不特定的多数人。因此，“公众”这一概念包含两个要素，一是人数众多，二是这些众多的人是不特定的。而公共娱乐场所是任何人均可进入之地，而且人数众多。因此进入公共娱乐场所的人具备了这两个要素，符合“公众”的概念，属于“公众”的范围。既然进入公共娱乐场所的人属于“公众”的范围，在该场所播放包括背景音乐，就属于向“公众”播放，当然具有导致音乐作品“向公众播放的市场份额”实质减损的可能。这是音乐作品“向公众播放的市场份额”的题中应有之义。第二，在公共娱乐场所播放背景音乐属于以营利为目的的行为。在商场、酒吧、饭店等场所播放背景音乐属于商家提供的一种配套服务，目的是为了招揽生意，吸引更多的顾客光顾。尽管商家没有为这种服务直接向顾客收费，但为提供这种服务所支出的费用已记入营业成本之中，因而在性质上仍然是一种有偿服务。播放行为的营利性目的十分明显。而歌厅、舞厅播放音乐(包括背景音乐)更是赤裸裸的有偿服务。简言之，在商场、酒吧、饭店等公共娱乐场所播放背景音乐是以间接的方式向顾客收费的，而歌厅和舞厅播放音乐则是直接向顾客收费的。无论何种情况，在法律上，这些商家收取的费用都应当属于音乐作品的著作权人所有，这是著作权人所享有的市场份额的当然范围。[16]至此，我