建筑工程发承包与招投标法规

建设法规西南科技大学土木工程与建筑学院二00九年九月主讲：高成凤第七讲工程发承包与招投标法规招标投标法律2建设工程发包与承包法规的概念建设工程发包与承包的一般规定建设工程招投标概述建设工程招标建设工程投标开标、评标与中标建设工程招标投标的管理与监督主要内容招标投标法律3工程发包与承包法规的概念工程发包与承包是指发包方通过合同委托承包方为其完成某一工程的全部或其中一部分工作的交易行为。工程发包方一般为建设单位或工程总承包单位。工程承包方一般为工程勘察设计单位、施工单位、工程设备供应或制造单位等。发包方与承包方的权利、义务都由双方签订的合同来加以规定。工程发包与承包法规是指调整工程发包与承包活动中发生的各种社会关系的法律规范的总称。招标投标法律4建设工程发包与承包法规的立法现状P207《中华人民共和国建筑法》（1997年11月1日通过，规定：要招投标）《中华人民共和国招标投标法》（1999年8月30日通过，规定：怎样招投标）其它：《建设工程招标投标暂行规定》《工程设计招标投标暂行办法》《工程建设施工招标投标管理办法》《建筑装饰装修管理规定》《建筑安装工程总分包实施办法》等建设部门规章和规范性文件。招标投标法律5工程发包与承包活动应遵循的原则P82工程发包与承包的方式P82、P206依据《中华人民共和国建筑法》的规定，建设工程发包有两种方式：招标投标发包和直接发包。建设工程招标与投标，是发包方事先标明其拟建工程的内容和要求，由愿意承包的单位递送标书，明确其承包工程的价格、工期、质量等条件，再由发包方从中择优选择工程承包方的交易方式。建设工程直接发包，是发包方与承包方直接进行协商，以约定工程建设的价格、工期和其他条件的交易方式。招标投标法律6显而易见，建设工程招投标较之直接发包要更有利于公平竞争，更符合市场经济规律的要求。所以，我国相关法规都提倡招投标方式，对直接发包则加以限制。《中华人民共和国招标投标法》规定：只有涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况及规模太小的工程，才可不进行招投标而采用直接发包的方式，而对使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目；以及所有大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，则实行强制招投标制，这些项目必须采用招标投标方式来发包工程，否则将不批准其开工建设，有关单位和直接责任人还将受到法律的惩罚。工程发包与承包的方式P82、P2068zhou1’345招标投标法律7承包方式P83我国当前的建设工程承包，一般有以下几种方式：1、总承包全过程承包：即从项目可行性研究开始，到勘察、设计、施工、验收、交付使用为止的建设项目全过程承包。这样的工程俗称“交钥匙工程”。分阶段承包：即从勘察、设计，到竣工验收为止的总承包或阶段承包施工总承包：即对工程施工的全过程进行总承包。注意：禁止肢解发包招标投标法律8承包方式P83我国当前的建设工程承包，一般有以下几种方式：2、专项承包专项承包是指某一建设阶段中某些专业性较强的专门项目，承包给有关的专业单位的承包方式。建设单位发包。如勘察设计阶段的基础工程设计、工程地质勘察。如施工阶段的金属结构制作和安装、地基与基础工程专业承包、土石方工程专业承包、建筑装修装饰工程专业承包、建筑幕墙工程专业承包招标投标法律9承包方式P83我国当前的建设工程承包，一般有以下几种方式：3、联合承包大型或工程结构复杂的项目可以两家及以上企业联合承包；注意：（1）联合体资质级别的确定；（2）联合承包与分别承包的区别；（4）联合承包责任的划分。某建筑公司和某城建公司组成了一个联合体去投标，他们在共同投标协议中约定如果在施工过程中出现质量问题而遭遇建设单位的索赔，各自承担索赔额的50%。后来在施工过程中果然出现了质量问题，建设单位要求索赔10万元，但建设单位只要求城建单位赔付10万元，城建单位拒绝，其理由是：事故是技术问题，应由建筑公司承担责任；及时按照联合协议也只能负担5万元。招标投标法律10招标投标法律11承包方式P83我国当前的建设工程承包，一般有以下几种方式：4、分包分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。招标投标法律12承包方式P83我国当前的建设工程承包，一般有以下几种方式：4、分包合法的分包须满足以下几个条件：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。建设单位认可分包商-----------法律赋予的权利建设单位直接指定分包商-----法律所禁止招标投标法律13招标投标法律14承包方式P83我国当前的建设工程承包，一般有以下几种方式：4、分包例如：（1）专业分包；（2）劳务分包；劳务分包是指总承包企业或专业承包企业将自己所承接工程的劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业进行施工作业。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定以下十三种类别属劳务作业范围：1、木工作业；2、砌筑作业；3、抹灰作业；4、石制作业5、油漆作业；6、钢筋作业；7、混凝土作业；8、脚手架搭设9、模板作业；10、焊接作业；11、水暖电安装作业12、钣金工程作业；13、架线工程作业招标投标法律15承包方式P83我国当前的建设工程承包，一般有以下几种方式：5、违法分包1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；4、分包单位将其承包的工程再行分包。5、分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”招标投标法律16承包方式P83我国当前的建设工程承包，一般有以下几种方式：6、转包转包（也可称“违法转包”），是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。非法转包只要指：承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。8周4，12招标投标法律17承包方式P83我国当前的建设工程承包，一般有以下几种方式：6、转包实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。因此也可称为“违法转包”。对于转包，有评论称其是：直到工程被掏成一个有皮没馅的“瘪包子”“昆明新机场引桥垮塌”杭州地铁工地重大塌陷事故房屋装修工程被转包案消费者袁先生反映，两个月前经朋友介绍他与香港某工程公司签了合同，袁先生新房的装修费用共需42万元，他先付了37万元，还有5万元等装修工程完成后支付。但现在房屋装修工程只做了80%公司就停工了，原因是香港某工程公司把装修工程转包给了深圳一家装饰设计公司，听说这两家公司又发生了经济纠纷。现在袁先生的新房子无法入住，装修材料也不能搬走，也不能叫第三方公司装修。而合同又没有写违约责任，两家公司都不管，他不知该如何处理?房屋装修工程被转包案【律师点评】《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”鉴于本案消费者袁先生与香港某公司之间签订的合同没有明确约定违约处理情形，因此，根据上述法律规定，消费者袁先生可以催告香港某公司限期履行义务，如香港某公司限期内仍怠于履行装修义务，则袁先生可以依据《合同法》第九十六条规定采用书面方式向香港某公司行使解除权，双方之间合同关系自袁先生书面通知到达香港某公司时解除。但袁先生在行使权利过程中应注意证据的收集与保留，并且最好能在解除合同时双方就工程量以及工程款结算事宜达成一致意见，或由第三方参与确认有关证据，以避免工程款再起纷争或日后索赔。房屋装修工程被转包案【律师点评】装修投诉一直是近年来的消费热点投诉之一，市消委会近期接到多宗类似此案例的投诉，存在的主要问题有：一是挂羊头卖狗肉，接包的工程是一家，而实际装修工程的又是另外一家，工程被层层转包严重。二是未装修先收款，有的甚至把大部分装修款支付给装修队，如果出现工程转包的现象，从而导致不具体干工程的收了钱，而真正干活的没有拿到钱，有的甚至出现老板收了钱，而干活的工人没有拿到钱，导致干活的工人向装修业主索要装修费用的情况，消费者为此陷入被动境地。区别工程分包与转包的三个基本原则：第一，承包人是否将全部工程或工程的主要部分发包给第三人。如果是，则可认定是一种转包行为。如果承包人在征得发包人同意后，仅是将次要工程或工程的少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，则是合法分包。第二，承包人在将工程发包后是否对工程进行管理。在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人，对于其承包后如何施工不再管理，而分包中的总包单位则需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包的施工过程进行管理和控制。第三，法律对二者的限制不同。建筑工程转包为法律所禁止。但在法律限定的范围内，分包是合法的。区别工程分包与转包的三个基本原则：（1）对应主体不同。转包发生在总承包人和转承包人之间；分包合同则发生在总承包人与分包人之间。（2）对象指向不同。转包的对象是建设施工合同的全部工程；而分包仅指部分项的工程，是承发包合同中一部分。（3）合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为；分包属合法行为，法律对分包并不禁止。（4）对应的义务不同。转包合同中，总承包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等责任；而分包合同中，总承包人成立项目部，派出专业技术人员对分承包人的工作内容进行监督、管理和指导。层层转包，雇员受伤应当由谁担责？【案情】某瓷厂进行基础建设，蒋某为工程总承包人，李某分包了工程中围墙修建的部分。黄某受李某的雇佣对围墙进行施工。在施工过程中黄某因违规操作将手指卷入水泥搅拌机中，造成一截手指粉碎性骨折，经鉴定为伤残十级。黄某以雇佣关系纠纷将建筑工程的发包人瓷厂和承包人蒋某诉至法院，要求被告赔偿其因人身伤害而产生的医疗费、营养费、误工费、及精神损失费等费用。【律师点评】《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《人身损害赔偿解释》）第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。根据《人身损害赔偿解释》第九条的规定，雇主承担的是无过错责任，雇员是否存在“重大过失”只能是减轻雇主的责任，雇主仍需要对伤害进行赔偿。《人身损害赔偿解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，总承包人蒋某、分包人李某均无相应的建筑资质，发包方瓷厂应当对总承包人蒋某的相应资质进行审查而未审查，总承包人蒋某也应当对分包人李某的相应资质进行审查而蒋某也未审查，均应承担相应责任。黄某违规操作属“重大过失”，应减轻雇主的相应责任。综上所述，瓷厂、蒋某、李某应当对黄某的损害赔偿承担连带责任，黄某也应自行承担部分责任。层层转包工伤责任由谁负？某装饰公司承接了一项