建设工程招标投标法律制度

建设工程招标投标法律制度我国招投标总体情况2000年1月《中华人民共和国招标投标法》实施以来，我国招投标市场发展总体是好的，招投标活动日趋普及，招投标领域不断扩大，已经成为经济生活的重要内容。已经颁布的有关法律、法规和规章从不同角度对招标投标的程序做出了规定。招标投标法律法规《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国建筑法》国办发[2000]34号（国务院部门职责分工）国家计委3号令（招标范围和规模标准规定）国家计委4号令（招标公告发布暂行办法）建设部令第79号建设部令第82号建设部令第89号国家计委5号令（自行招标试行办法）国家计委第12号令（评标方法暂行规定）国家计委第29号令（评标专家管理办法）国家计委第30号令（施工招标投标办法）国家发改委第2号令（勘察设计招标办法）国家发改委第11号令（投诉处理办法）国办发[2004]56号（进一步规范招投标活动的若干意见）国家发改委第27号令（货物招标办法）工程项目的招标投标活动进入了有法可依、日趋规范的新阶段。存在问题一些部门和地方违反《招标投标法》，实行行业垄断、地区封锁少数项目业主逃避招标、虚假招标，不按照法定程序开标、评标和定标建设单位凭借市场优势，搞行业垄断、排斥竞争，“明招暗定、黑白合同”，指定材料供应商和分包单位有的投标人串通投标，以弄虚作假和其他不正当手段骗取中标，在中标后擅自转包和违法分公平公正性难以保障立法和执法方面的问题法规在不少环节上仍然不够细致和具体，致使实际工作中难以操作，行政监督也缺乏足够的依据，出现了不少难以解决的争议和问题。法规之间不协调有关行政监督部门对违法行为查处不力工程建设招投标活动中存在行贿受贿、贪污腐败现象，一些政府部门和领导干部直接介入或非法干预招投标活动依法必须招标的范围和规模《招标投标法》是从两个方面来确定依法必须招标项目的范围的，一个是项目的使用功能，另一个是项目的资金来源“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”经国务院同意，原国家发展计划委员会于2000年5月颁布了第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。使依法必须招标的工程项目的范围有了一个比较明确的界定第四条（国有资金投资项目）第（一）项和第（二）项无比例限制第（三）项国有企事业单位自有资金，排除银行借款，且投资者必须对项目有控制权第七条以单项合同估算价为标准或者（or）关系，非并列（and）第四项的作用仅为防范性条款三、第十条之授权规定省级政府可规定本地区必须招标的项目范围及规模标准存在不足部分项目种类没有明确包括在内，如房屋建筑中的政法设施、防震减灾设施、各类酒店、宾馆、商场、公寓楼、写字楼等，城市基础设施中的园林、绿化、燃气、环卫、城市防洪、地下公共设施（如人防设施）等；范围界定不准确，如地铁和轻轨仅是公共交通中的两种，公共交通应当还有其他的方式，应当把地铁和轻轨交通合并到公共交通类工程项目中。“国有资金”包括的种类和范围不全面。部分地区在实际工作中，对上述内容进行了必要的修正和补充。两个缺陷：一是没有考虑到工业项目与民用项目的区别、特点；二是勘察设计标准过低，增加了成本。总体上讲还是过大。问题：工程总承包单位再分包，是否还需要招标投标？依法可以不招标的情形《招标投标法》在规定了依法必须招标项目的范围的前提下，授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定具体的范围和规模标准，报国务院批准。第六十六条对工程建设中依法可以不招标的具体情形作出了规定。涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。《政府采购法》第三章第三十一条包括了三种情形：1．供应商唯一；2．类似于抢险救灾性质，属于不可预见的紧急情况下的采购；3．重复购置且合同金额不超过原合同金额10%。（二）国家发展计划委员会第3号令。该令对依法必须招标项目的范围和规模标准作了更加明确的规定，实际也就对依法可以不招标的项目作出了规定，同时该令第八条还增加了依法可以不招标的具体情形，即“建筑项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，可以不进行招标。”（三）国家发展计划委员会第9号令第五条。该条增加了“承包商、供应商或者服务提供者少于三家，不能形成有效竞争的情形。建设部第89号令第十条工程有下列情形之一的，经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，可以不进行施工招标：（一）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；（二）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；（三）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；（四）法律、法规、规章规定的其他情形。国家七部委第30号令第十二条需要审批的工程建设项目，有下列情形之一的，由本办法第十一条规定的审批部门批准，可以不进行施工招标：（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；（二）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；（三）施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；（四）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。对法的理解与实际操作中的问题是否需要批准和批准的主体30号令。国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门审批。个人理解与行政许可法的规定。对招标投标实施行政监督《招标投标法》第一章第七条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”国务院办公厅印发了国办发（2000）34号文件，对国务院各部门实施招标投标行政监督的职责作出了具体的规定。该《意见》确定了国家发展计划委员会负责招标投标的指导和协调，国务院工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等部门分工监督的基本格局。其中国务院建设行政主管部门负责各类房屋建筑和市政工程项目的监督执法，并负责各类工程建设项目招标代理机构的资格认定。34号文是其他配套法规涉及监管职责规定的依据，如国家计委30号令、发改委2号令、11号令国家发改委11号令第四条：国家重大建设项目投诉实行“一事不再理”原则实际中产生的问题：与《政府采购法》中监管部门的交叉行政管理内容许可备案等监督处罚上级机关对下级机关实施行政监督书面报告备案取消，合同备案及其效力。招标人自行办理招标事宜和招标代理招法对自行招标规定了三个方面的要求：（一）自行招标必须具备一定的条件，即具有编制招标文件和组织评标的能力；（二）对具备自行招标能力的招标人，应当允许其自行招标，不得强制其委托代理机构代理招标；（三）自行招标应当向行政监督部门备案。建设部第89号令第十一条依法必须进行施工招标的工程，招标人自行办理施工招标事宜的，应当具有编制招标文件和组织评标的能力：(一)有专门的施工招标组织机构；(二)有与工程规模、复杂程度相适应并具有同类工程施工招标经验、熟悉有关工程施工招标法律法规的工程技术、概预算及工程管理的专业人员。国家计委第5号令《工程建设项目自行招标试行办法》第四条招标人自行办理招标事宜，应当具有编制招标文件和组织评标的能力，具体包括：(一)具有项目法人资格(或者法人资格)；(二)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量；(三)有从事同类工程建设项目招标的经验；（太严）(四)设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员；(五)熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。应当侧重以下几个方面1．专业技术人员的专业、资历和经验；2．能证明专业技术人员上述情况的材料；3．人员是否有违法行为的不良记录；对国有资金项目的招标人则应当规定上述自行招标的条件，该条件为工程项目招标的前置条件，并实施备案管理。随着政府职能转变和工程建设管理体制改革的逐步到位，应当借鉴国际上工程建设的成功经验，实现工程项目建设的集中化和专业化，其中包括招标人工作人员的专业化，并相应取消自行招标的条件和对自行招标的行政监督。招标代理建设部第79号令招标代理收费问题，见国家计委价格司三个文件国家计委第30号令第22条要求招标代理机构不得转让代理业务国办文规范代理行为，建立招投标行业自律机制招标公告《招标投标法》第二章第十六条规定：“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。”招标公告应当包括“招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项”。30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第十四条招标公告或者投标邀请书应当至少载明下列内容：（一）招标人的名称和地址；（二）招标项目的内容、规模、资金来源；（三）招标项目的实施地点和工期；（四）获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间；（五）对招标文件或者资格预审文件收取的费用；（六）对投标人的资质等级的要求。在招标公告中载明对资格预审文件或者招标文件收取的费用，并不是必需的。招标公告的内容应当简明、扼要，突出重点，不可能在招标公告中包括招标投标的所有事宜。在规定对投标人的要求上，采用“资格条件”比采用“资质条件”更为适宜，如果招标的工程项目需要划分标段时，也应当在招标公告中事先说明《招标投标法》第九条要求招标人在招标文件中如实载明招标所需资金或者资金来源的落实情况。招标公告的发布媒介招法16条；国家指定的报刊、信息网或者其他媒介。34号文件、4号令，授权发改委指定，指定为中国日报、中国经济导报、中国建设报、中国采购与招标网。89号令14条，国家或地方指定。30号令，国家指定。资格审查《招标投标法》第二章第十八条规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投保人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查。”之后，建设部第89号令、国家七部委第30号令也先后对此问题作了进一步的规定。30号令16－20条。资格审查的目的使得参与投标竞争的单位具备足够的能力、资源和经验承担拟招标的工程任务资格审查的原则公开公平公正资格审查的方式房屋建筑和市政基础设施工程项目的施工招标投标中，几乎所有的公开招标的工程项目都采用资格预审的方式招标人有不少对招标投标比较陌生，没有相应的专业知识和实践经验，希望通过资格预审来了解建筑施工企业的基本状况和具体情况建筑施工企业数量较多，如果不进行资格预审，一个项目往往会有十几甚至几十个企业愿意参加投标，通过资格预审可以大大减少投标人的数量希望通过资格预审来保证投标人的质量应当适当地减少资格预审的使用1．通过资格预审减少投标人的数量，实际上将降低投标的竞争性，并为串通投标提供更大的机会。2．实际上也不能完全做到保证质量的目的。如提高资质等级，增加各种评比性质的奖项作为资格条件，这种做法不仅为目前89号令第二章第七条的规定所禁止，也属于以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的行为。3．资格预审是一件复杂的工作，不仅要花费时间和人力，还会提高招标投标的成本，影响招标投标的效率和效益。资格预审的使用原则招标人可以根据招标工程的特点和需要，采用资格预审或者资格后审方式对潜在投标人进行资格审查。国有资金项目中，施工任务技术复杂或者有特殊专业性要求的，可以采用资格预审的方式，其他具有通用性能和技术标准的，应当采用资格后审的方式。建设部第89号令第十七条在资格预审合格的投标申请人过多时，可以由招标人从中选择不少于7家资格预审合格的投标申请人。国家七部委第30号令第二章第二十条规定：“任何单位和个人不得以行政手段或者其他不合