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新疆西域律师事务所法律培训课程刘文琴律师联系电话:1890991029613579866076E-Mail:lwq923@sina.com•Qq:409449106律师在招投标活动中的法律服务—招标投标法及实施条例一、法律适用基础（一）招投标领域法律规范的历史与现在1、招投标在我国的历史发展1902年张之洞汉阳制革厂，5家营造商参加开价比价，结果张同升以1270.1两白银的开价中标，这是我国历史上最早的招投标活动→1979年我国土木建筑企业最先参与国际市场竞争→……2、我国招投标法律规范的历史发展1980年《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出“对于一些适宜于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标、投标的办法”→1984年《建设工程招标投标暂行规定》→1992年《工程建设施工招标投标管理办法》→2000年《中华人民共和国招标投标法》→2002年《中华人民共和国政府采购法》→2012年《中华人民共和国招标投标法实施条例》（二）、法律位阶法律：《招标投标法》、《政府采购法》行政法规：《招标投标法实施条例》地方性法规·部门规章：《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委第3号令）（2000.5.1）等二、招投标基本原则公开、公平、公正、诚信公开原则进行招标活动的信息要公开(15条、16条)开标的程序要公开评标的标准和程序要公开中标的结果要公开招标合同订立的主要环节招标人要约邀请投标人递交要约开标评标委员会评标确定中标人（中标通知书）招标人中标人签订合同（生效）三、招投标法实施条例对实践的影响（一）条例主要内容1总则（6条）主要为进一步明确招投标法的适用范围、对中央和地方招投标工作的指导、协调和监督部门作出明确规定。2招标（26条）主要对需审批前置的招标项目、可以邀请招标的情形、可以不招标的情形、招标代理机构的资格和招标人的权利义务等方面作出细化规定。3投标（11条）主要对投标人的权利义务、投标人相互串通投标情形、招标人与投标人串通投标情形、弄虚作假投标情形等做出细化的规定。4开标、评标和中标（16条）主要对开标环节、评标委员会、评标环节、中标后签订合同等事项作出具体规定。5投诉与处理（3条）主要对投标人或其他利害关系人向行政监督部门投诉、行政监督部门处理投诉事项作出规定。6法律责任（20条）主要对招标人、投标人、评标委员会成员、中标人有违法行为，行政监督部门及国家工作人员有渎职、滥用职权行为如何处罚作出规定。7附则（3条）主要对《实施条例》与其他法律法规冲突时的解决办法与施行日期做出规定。（二）条例出台背景一些依法必须招标的项目规避招标或者搞“明招暗定”的虚假招标，有的领导干部利用权力插手干预招标投标活动，搞权钱交易，使工程建设和其他公共采购领域成为腐败现象易发、多发的重灾区；一些招标投标活动当事人相互串通，围标串标，严重扰乱招标投标活动正常秩序，破坏公平竞争。招标投标活动中存在的突出问题，明显违反法律、法规已有的规定，同时也有相关制度需进一步完善的问题。认真总结招标投标法实施以来的实践经验，制定出台配套行政法规，将法律规定进一步具体化，增强可操作性，并针对新情况、新问题充实完善有关规定，进一步筑牢工程建设和其他公共采购领域预防和惩治腐败的制度屏障，维护招标投标活动的正常秩序，是必要的。制定出台《条例》，是落实中央部署、推动工程建设领域反腐败长效机制建设的一项重要任务，是解决招标投标领域突出问题、促进公平竞争、预防和惩治腐败的一项重要举措。（三）为解决实际为题而采取的针对措施1、进一步明确应当公开招标的项目范围（第八条）。凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外，都应当公开招标；负责建设项目审批、核准的部门应当审核确定项目的招标范围、招标方式和招标组织形式，并通报招标投标行政监督部门。2、充实细化防止虚假招标的规定。3、细化了串通投标的情形。4、明确具体规定的同时，进一步充实细化了相关的法律责任。规定有此类行为的，中标无效，没收违法所得，处以罚款；对违法情节严重的投标人取消其一定期限内参加依法必须进行招标的项目的投标资格，直至吊销其营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。5、公平评标（1）规范地选取评标委员会成员省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。除招标投标法规定的特殊招标项目外，评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取的方式确定。任何单位和个人不得指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。招标人非因法定事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。对违法确定、更换评标委员会成员的法律责任作了明确规定。（2）规范评标行为评标委员会成员应当按照招标文件规定的评标标准和方法（招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据），客观、公正地对投标文件提出评审意见。（第49条）评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人给予的财物或者其他好处，不得向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人提出的倾向或者排斥特定投标人的要求，不得有其他不客观、不公正履行职务的行为。(49条)对评标委员会成员不依法客观公正履行职务的法律责任作了明确规定。（第71、72条）6、对招投标行为的监督（1）领导干部插手招投标插手表现第81条处罚方法第81条行政监督部门不依法履行职责及其处罚（第80条）《行政监察法》，《行政机关公务员处分条例》，《中国共产党纪律处分条例》(2)异议对预审文件有异议22条2日对招标文件有异议22条10日对开标有异议44条开标现场提出对评标结果有异议54条3日内对招标投标活动有异议60条10日内7、招投标交易场所和招投标信用制度（1）招标投标交易场所目前，一些地方设立了开展招标投标活动的场所，有工程交易中心、公共资源交易中心等，《条例》将其称为“招标投标交易场所”。在功能定位上，《条例》规定招标投标交易场所应立足于为招投标活动提供服务。在与行政监督部门的关系上，《条例》规定招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系。在设立的层级上，《条例》规定设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要建立统一规范的招标投标交易场所。《条例》规定招标投标交易场所不得以营利为目的。（2）招投标信用制度国家建立招标投标信用制度。(明确信用信息的范围、评价标准和管理，以及信息的利用。)8、招标人的权利与义务（1）三项法定自主权自行选择招标代理机构（第12条）对潜在投标人进行资格审查（第18条）确定中标人（第40条）（2）六项法定行使工作的权利发布公告（第16条）；编制招标文件（第19条）；组织踏勘现场（第21条）；主持开标会（35条）；依法组建评标委员会（37条）；发出中标通知书（45条）（3）招标人的九大义务a、招标人委托招标代理机构时，应当向其提供招标所需要的有关资料并支付委托费。（条例14条）b、招标人不得以不合理条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。（法18条2款条例32条）c、招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。（法20条）d、招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量、以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。（法22条）e、招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。（法24条）f、招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。（法36条）g、招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。（法38条）h、中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的中标人。（法45条）i、招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。（法46条）9、招投标相关时间规定（1）（《招标投标法》）招标补充文件在提交投标文件截止之日止15日前发出（23条）自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止不得少于20日（24条）在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。（28条）投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。（29条）开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；（34条）在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判（43条）中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。（45条）中标通知书发出后30日内订立书面合同（46条）确定中标人后15日内向监督部门报招投标情况书面报告（47条）（2）（《招标投标法实施条例》）资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日（16条）提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日（17条）第21条澄清或修改对日期的影响第22条异议对日期的影响招标人应当在投标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件截止日起算。（25条）退还投标保证金日期：（1）投标人撤回已提交的投标文件，招标人自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还投标人已交纳的保证金。（35条）（2）招标人和中标人签订书面合同后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。（57条）公示中标候选人时间：自收到评标报告书之日起3日内，公示期不得少于3日。若公示期内收到异议，自收到异议之日起3日之内作出答复。（54条）投诉时间：投标人或者其他利害关系人认为招投标活动不符合规定的，可以自知道或者应当知道之日起10内向有关行政监督部门投诉。监督部门自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理，并自受理之日起30个工作日内作出书面处理决定。（60条、61条）10、对招投标活动程序和实体规定的重要补充（1）对招投标活动程序步骤的重要补充招标终止（31条）：终止招标是招标人的权利，但是招标人不能滥用；条例规定了三种不同阶段的招标终止：公告或邀请后、发售有关文件后、递交投标文件后终止时招标人的法定义务。评标结果公示（54条）：依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。履约能力审查（56条）：中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。（该程序启动条件、时间、主体、方法）（2）实体补充a主体补充（三个）招标投标交易场所（5条）财政部门（4条）行政监察（4条）b形式补充（两项）工程总承包招标（29条）两阶段招标（30条）3、实施条例界定17种行为为串通行为（1）第39条规定，投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；投标人之间约定中标人；投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动等5种行为被界定为属于投标人相互串通投标。（2）第40条规定，不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；不