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第一章合同管理法律基础第一节建设工程合同管理概述一、建筑市场六大主体：◇建设单位（业主）◇勘察设计单位◇施工单位◇咨询单位◇监理单位◇材料设备供应单位二、建设工程合同涉及主要法律■主要法律（四法）◇民法－调整平等主体之间的财产关系和人身关系◇合同法－合同订立的基本规定，规范市场经济财产流转关系◇招标投标法－规范建筑市场竞争的主要法律◇建筑法－规范建筑活动的基本法律第二节合同法律关系一、合同法律关系1.合同法律关系的要素（三主体三客体两内容）■主体（3主体）◇自然人◇法人◇其他组织■客体（3客体）◇物－货币作为一般等价物也是法律意义上的物◇行为－行为多表现为完成一定的工作◇智力成果▲知识产权▲技术秘密▲在特定情况下是公知技术■内容（2内容）◇权利－受到侵害时可得到法律保护◇义务－不履行时要承担法律责任【例】委托监理合同法律关系的客体是（）。A.监理工程B.监理服务C.监理规划D.监理投标方案【答案】B2、关于法人■概念◇法人－具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织◇企业法人－工商机关登记后◇非企业法人■分类（两大类）▲行政法人▲事业法人▲社团法人二、代理关系（重点掌握）1、概念代理，是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义与第三人实施的法律效果归属于被代理人的民事法律行为。2、法律特征（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；（2）代理人以被代理人的名义实施代理行为；（区别于行纪和居间行为）（3）代理人在代理权限内独立表现自己的意志；（不必请示被代理人）（4）被代理人对代理行为承担民事责任。3、代理的种类（1）委托代理：基于被代理人的授权（书面或口头）而产生的代理。建设工程活动中最常见的一种代理关系，如：招标代理关系、项目经理与施工单位之间的关系、总监理工程师与监理单位的关系等。（2）法定代理：根据法律直接规定而产生的代理。（3）指定代理：根据人民法院或有关单位的指定而产生的代理。【例】建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（）。A.项目法人授权工程招标机构为其办理招标事宜B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底【答案】ACDE【例】下列行为中属于委托代理的法律行为有（）。A.施工企业任命项目经理作为施工项目的负责人B.监理单位指派总监理工程师作为项目监理机构的负责人C.施工企业的法定代表人作为工程项目投标的负责人D.建设单位授权招标代理单位负责工程项目招标事宜E.总监理工程师分配专业监理工程师负责本专业范围内的监理工作【答案】ABD【例】如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求（）承担责任。A.施工单位B.监理单位C.材料供应商D.项目经理【答案】A4、几种不当代理行为（1）滥用代理权的行为（有代理权）：代理人应当诚实有信，行使代理权应符合被代理人的利益。（2）无权代理：指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为，具体表现为以下三种情形：①没有代理权而为代理行为②超越代理权限而为代理行为③代理权终止而为代理行为法律后果：【例】张某为甲公司的业务员，手中有甲公司的介绍信和盖好公章的合同，后来张某离开甲公司，又与客户刘某以甲公司的名义签订了一份合同，而刘某一直以为张某是甲公司的业务员。这份合同的效力应该认定为（）。A.无效，属于欺诈合同B.无效，责任应由张某承担C.有效，责任应由张某承担D.有效，责任应由甲公司承担【答案】D第三节合同担保一、担保的概念与方式■概念◇四主体：债权人、债务人、担保权人、担保人◇两合同：主合同（债权债务合同）、从合同（担保合同）■方式（五种方式）◇保证◇抵押◇质押◇留置◇定金【例】是被担保合同的从合同。（担保合同）1.保证■保证的概念和分类■概念：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定代其履行债务或承担责任的行为。■种类◇一般保证▲首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿◇连带保证（无约定时，默认这种方式）▲保证人与债务人承担连带责任■不能作为保证人的机构▲企业法人的分支机构与职能部门。分支机构有法人书面授权的除外。▲国家机关，使用外国政府或国际组织贷款的除外。▲学校等以公益为目的的事业单位、社会团体。【例】依据《担保法》的规定，当采用保证方式进行担保时，（）。A.债务人与债权人是保证合同的当事人，债务人向债权人保证，当债务人不履行债务时由保证人承担责任。B.债务人与债权人是保证合同的当事人，明确保证人，保证人向债务人保证，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。C.保证人与债务人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。D.保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。【答案】D【例】担保方式中，必须由第三人为一方当事人提供担保的是（）。A.保证B.抵押C.留置D.质押【答案】A【例】担保方式中的保证要求（）订立书面合同A.保证人和债务人B.债权人和债务人C.合同当事人D.保证人和债权人【答案】D保证在建设工程中的应用（三个方面）建设工程中最常用的是保证，工程保证担保经营机构：◇银行：银行保函◇专业担保公司、保险公司：担保书（1）施工投标保证－由投标单位（施工企业）向发包人提供■投标人提供方式◇投标人提供一定数量保证金◇银行出具保函或其他保证人出具书面保证书■没收保证金的情形◇投标人在投标有效期内撤销投标书◇投标人在业主已正式通知中标后，在投标有效期内未签订合同或提交履约保函的■投标保证有效期限－从投标截止日起到确定中标人止■投标保函（保证书）的处理◇未中标的退回◇中标的在签订合同时向业主提交履约担保，投标保函可退回（2）施工合同的履约保证－由承包方（施工单位）向业主提供■保证金额一般为合同总额的5%～10%■发包人索取保证金作为赔偿的情况◇施工中承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工◇承包人破产、倒闭■履约保证有效期限－从提交履约保证到项目竣工验收合格为止（3）施工预付款保证－承包人向发包人提供■预付款担保，是承包人提交的，为保证返还预付款的担保■由银行出具保函■预付款保证的有效期－从支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止■担保金额应当与预付款金额相同■预付款分次返还，担保金额相应减少【例】工程项目建设过程中，发包人要求承包人提供的担保通常有（）。A.施工投标保证B.施工合同履约保证C.施工合同支付保证D.工程预付款保证E.施工合同工程款垫支保证【答案】ABD【例】招标人对施工投标保函的正确处理方式是（）。A.未中标的投标人不退还B.中标的投标人在中标的同时退还C.在中标的投标人向业主提交履约担保后退还D.投标人在投标有效期内撤销投标书后退还【答案】C3.抵押3.1抵押的概念■抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人可以将该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。■抵押人可以是债务人，也可以是第三人。3.2抵押物■可作抵押物的财产◇所拥有的房屋和其它地上定着物◇所拥有的机器、交通运输工具和其它财产◇有权处分的国有土地使用权◇有权处分的国有机器、交通运输工具◇承包并经发包方同意的荒山、荒丘等土地使用权◇其它■禁止抵押的财产◇土地所有权◇耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权◇公益为目的的事业单位和社会公益设施◇所有权、使用权不明或有争议的财产◇查封、扣押、监管的财产◇其它依法不得抵押的财产【例】按照《担保法》的规定，下列财产中可以作为抵押物的是（）。A.抵押人依法有权处分的国有土地使用权B.抵押人使用的宅基地C.抵押人拥有的股票D.学校设施【答案】A4.质押■概念◇质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。■分类◇动产质押◇权利质押■可以质押的权利◇票据类◇股票类◇可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权、◇其他【例】抵押与质押的区别主要在于（）。A.担保财产是否为第三人的财产B.担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人C.担保财产是否转移占有D.债权人是否有优先受偿权【答案】C5.留置■概念◇债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人有权依照《担保法》规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。6.定金■一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式■定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效（实践合同）■数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%■债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回■定金罚则：给付定金一方不履约，无权要求返还定金；收受定金一方不履约，应当双倍返还定金【例】依据《担保法》，只能由合同当事人本人提供担保的担保方式是（）。A.保证B.抵押C.质押D.定金【答案】D【例】甲乙双方签订某工程设计合同，约定设计费为100万元，甲方向乙方支付定金20万元，合同订立后，甲方实际支付15万元定金，乙方收取定金后拒不履行合同，则甲方可以要求乙方返还（）万元。A.15B.30C.20D.40【答案】B【例】定金数额由当事人双方约定，但不得超过主合同标的额的（）A.10%B.20%C.25%D.30%【答案】D第四节工程保险一、保险的相关概念■保险◇是一种受法律保护的分散危险消化损失的法律制度◇保险制度上的危险－不确定性▲发生与否不确定性▲发生时间不确定性▲发生后果的不确定性■保险合同四主体◇投保人（支付保险费的人）◇保险人（保险公司）◇被保险人◇受益人二、保险的分类■一般分类◇财产保险◇人身保险■建设工程险（狭义）◇建筑工程一切险（附加第三者责任险）◇安装工程一切险（附加第三者责任险）建筑工程一切险的除外责任（10条）■设计错误引起的损失■自然磨损■因原材料缺陷或工艺不善引起的损失■非外力引起的机械或电气装置本身损失■维修保养或正常检修费用■文字资料及包装物料■盘点时发现的短缺■领有公共运输执照或已保险的运输设备损失■工地内及周围已有的财产■期限终止前已竣工验收或实际占用的部分【例】我国《建设工程施工合同（示范文本）》规定，建筑工程一切险的投保人应当是（）。A.施工合同的发包人B.施工合同的承包人C.施工合同发包人和承包人D.工程项目的代建方和施工合同的发包人【答案】A【例】某建筑工程，业主投保了建筑工程一切险。工程竣工移交后，在合同约定保险期限内发生地震，造成部分建筑物损坏，业主向保险公司提出索赔。则应由（）。A.保险公司承担全部损失B.保险公司承担除外责任以外的全部损失C.业主自行承担全部损失D.业主和保险公司协商分担损失【答案】C第五节合同的公证和鉴证法律制度1.合同公证■概念◇国家公证机关依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的法律制度2.合同鉴证■概念◇合同管理机关对合同进行审查，以证明其真实性和合法性的法律制度3.合同公证与鉴证的相同点■原则相同——均自愿申请■内容和范围相同■目的相同，都是为证明合同的合法性与真实性4.合同公证与鉴证的区别【例】建设工程合同的公证和鉴证，在法律上的相同之处是（）。A.性质相同，都是国家行政机关对工程合同按照法定程序进行审查B.效力相同，即经过法定程序公证和鉴证的合同可以作为人民法院认定事实的依据C.适用范围相同，即在国内国外均可采用鉴证和公证任何一种合同审查方式D.申请原则相同，都是合同当事人自愿决定是否进行合同的鉴证和公证【答案】D【例】合同公证与鉴证的相同点是（）。A.目的、法律效力、原则B.范围、性质、目的C.目的、原则、内容D.法律效力、目的、性质【答案】C【例】甲乙双方签订的施工合同，经过了公证机关的公证。当双方发生合同纠纷，人民法院审理该合同纠纷时，应认定经