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L/O/G/O建设工程招投标风险防范和操作实务（初稿）上海君悦专业工程律师王先伟2013年12月南京演讲者简介个人简介：王先伟律师主修工业与民用建筑专业5年及法学专业3年。在工程造价审核、工程施工及房地产开发行业从事技术工作16年（其中从事工程造价咨询7年、建筑施工4年、房地产开发5年）。具有1998年全国首届注册造价工程师、2001年全国注册监理工程师、2004年全国首届注册咨询工程师（投资）、上海市政府采购评审专家、江苏省招投标评标专家、上海仲裁委员会仲裁员、建设部项目经理等执业资格或资质。联络方式：TEL13817639985\QQ1079715017。招投标的法律法规与政策体系•招投标的专业法律规范–专门规范招标投标活动的法律、法规、规章及有关政策性文件。如《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、国家发展改革委等有关部委关于招标投标的部门规章，以及各省、自治区、直辖市出台的关于招标投标的地方性法规和政府规章等招投标的相关法律规范•招投标相关的法律规范–由于招标投标属于市场交易活动，因此必须遵守规范民事行为、签订合同、履约担保等采购活动的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》），《合同法》、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）等。另外，如有关工程建设项目方面的招标投标活动应遵守《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》），《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）、《建设工程安全生产管理条例》（国务院令第393号）、《建筑工程施工许可管理办法》等的相关规定工程类招投标的规定工程建设项目施工招标投标办法（标准施工招标资格预审文件）和（标准施工招标文件）试行规定房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法123、委托招标2、自行招标其他1、招标公告2、资格预审3、投标邀请确定招标方式1、公开招标2、邀请招标3、议标不属于招标具备法定条件1、审批手续2、资金已经落实明确招标范围1、必须招标的情形2、可以不招标的规定必须招标的范围规定•招标投标法、实施条例–（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；–（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；–（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。–前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”必须招标的范围规定•工程建设项目招标范围和规模标准–（一）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目；–（二）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目；–（三）使用国有资金投资项目；–（四）国家融资项目–（五）使用国际组织或者外国政府资金的项目必须招标的规模规定•工程建设项目招标范围和规模标准–（一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；–（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；–（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；–（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。可以不招标的情形•招标投标法–涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。•建设项目可行性研究报告增加招标内容以及核准招标事项暂行规定–（一）涉及国家安全或者有特殊保密要求的；–（二）建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的；–（三）承包商、供应商或者服务提供者少于三家，不能形成有效竞争的；–（四）其他原因不适宜招标的。可以不招标的工程项目•工程建设项目施工招标投标办法–（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；–（二）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；–（三）施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；–（四）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；–（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；–（六）法律、行政法规规定的其他情形。确保招标项目具备法定条件•履行项目审批手续–（一）建设项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动的具体范围（全部或部分招标）。–（二）拟招标的组织形式（委托招标或自行招标）；拟自行招标的，应按《工程建设项目自行招标试行办法》规定报送书面材料。–（三）拟采用的招标方式（公开招标或者邀请招标），拟邀请招标的，应对其理由作出说明。–（四）其他有关内容。•资金或自己来源已经落实–招标人应当有进行招标项目的相应的资金或者资金来源已经落实，并在招标文件中如实载明。其中资金来源已经落实，是指资金虽然没有到位，但其来源已经落实，如银行已经承诺贷款。在招标文件中如实载明，是为了投标人了解掌握这方面的真实情况，作为其是否参加投标的决策依据。确定招标方式•公开招标–招标人按照法定程序，在指定的报刊、电子网络和其他媒价上发布招标公告，向社会公众明示其招标项目要求，吸引众多潜在投标人参加投标竞争，招标人按事先规定的程序和办法从中择优选择中标人的招标方式。•邀请招标–招标人通过市场调查，根据承包商或供应商的资信、业绩等条件，选择一定数量法人或其他组织（不能少于3家），向其发出投标邀请书，邀请其参加投标竞争，招标人按事先规定的程序和办法从中择优选择中标人的招标方式。•议标（不属于招标范畴）邀请招标的条件•邀请招标的条件–（一）项目技术复杂或者有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；–（二）受自然地域环境限制的；–（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；–（四）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；–（五）法律法规规定不宜公开招标的。邀请招标的审批规定•邀请招标的审批规定–（一）重点项目：按照《招标投标法》第11条规定，“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”–（二）工程建设施工项目：按照《工程建设项目施工招标投标办法》第11条规定，“全部使用国有资金投资或国有资金投资占控股或者占主导地位的并需审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门审批”。招标组织形式的确定•委托招标–《招标投标法》第12条规定“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜”。–《工程建设项目自行招标试行办法》第4条对招标人自行招标的能力作出了具体规定。–建设部和财政部对自行招标的能力也作了类似的规定。•自行招标–自行招标的条件–政府对自行招标的监督管理自行组织招标的条件•《工程建设项目自行招标试行办法》规定的条件–①具有项目法人资格（或者法人资格）；–②具有与招标项目规模和复杂程序相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量；–③有从事同类工程建设项目招标的经验；–④设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员；–⑤熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。•建设部《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若干意见》的规定–要求在招标业务人员中“至少包括一名在本单位注册的造价工程师”•财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定–对政府采购自行招标条件增加了“采购人员经过省级以上人民政府财政部门组织的政府采购培训”的规定。政府对自行组织招标的监管•事前监督–主要有两项规定：一是招标人应向项目主管部门上报具有自行招标条件的书面材料；二是由主管部门对自行招标书面材料进行核准。–《工程建设项目自行招标试行办法》规定，国家计委（也就是现在的发改委）审查招标人报送的书面材料，符合规定的条件的，招标人可以自行办理招标事宜；不符合规定的，在批复可行性研究报告时，要求招标人委托招标代理机构办理招标事宜；一次核准自行办理招标手续仅适用于一个工程建设项目；招标人不按规定要求履行自行招标核准手续或者报送材料有遗漏的，要求其补正。不及时补正，视同不具备自行招标条件。–建设部在《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第12条规定，“招标人自行办理施工招标事宜的，应当在发布招标公告或发出投标邀请书的5日前，向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门备案”，并报送规定的书面材料。对“招标人不具备自行办理施工标准的事宜条件的，建设行政主管部门应自收到备案材料之日起5日内责令招标人停止自行办理的施工招标事宜”政府对自行组织招标的监管•事后监督–《工程建设项目自行招标试行办法》规定，招标人自行招标的，应当自确定中标人之日起15日内，向国家发展改革委提交招标投标情况的书面报告。不按规定提交招标投标情况书面报告的，应给予相应处罚。–上报备案的书面报告内容，至少应包括：•招标方式和发布招标公告的媒价；•招标文件中投标人须知、技术规格、评标标准和方法、合同主要条款等内容；•评标委员会的组成和评标报告；•中标结果。招标公告•招标公告的内容–（一）招标条件，包括招标项目的名称、项目审批、核准或备案机关名称、资金来源、简要技术要求以及招标人的名称等；–（二）招标项目的规模、招标范围、标段或标包的划分或数量；–（三）招标项目的实施地点或交货或服务地点；–（四）招标项目的实施时间，即工程施工工期或货物交货期或提供服务时间等；–（五）对投标人或供应商或服务商的资质等级与资格要求；–（六）获取招标文件的时间、地点、方式以及招标文件售价；–（七）递交投标文件的地点和投标截止日期；–（八）联系方式，包括招标人、招标或采购代理机构项目联系人的名称、地址、电话、传真、网址、开户银行及账号等联系方式；–（九）其他。资格预审公告•资格预审公告的内容–（一）招标项目的条件，包括项目审批、核准或备案机关名称、资金来源、项目出资比例、招标人的名称等；–（二）项目概况与招标范围，包括本次招标项目的建设地点、规模、计划工期、招标范围、标段划分等；–（三）对申请人的资格要求，包括资质等级与业绩，是否接受联合体申请、申请标段数量；–（四）资格预审