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招标投标法实施条例解读省发展改革委招标投标管理处：王金宝simonbert@yeah.net招标投标法实施条例解读主要内容：一、招标投标法律法规与政策体系二、《实施条例》背景三、《实施条例》释义一、招标投标法律法规与政策体系招标投标法律法规与政策体系的构成1、法律。全国人大及其常委会制定，通常以国家主席令的形式的向社会公布，如《招标投标法》2、法规，包括行政法规和有地方性法规（1）行政法规，由国务院制定，通常由总理签署国务院令公布，如《中华人民共和国招标投标法实施实例》、3号令（2）地方性法规，由省、自治区、直辖市及较大的市的人大及其常委会制定，通常以地方人大公告的方式公布，如《四川省国家投资工程建设项目招标投标条例》（一）按照法律规范的渊源划分一、招标投标法律法规与政策体系招标投标法律法规与政策体系的构成3、规章，包括国务院部门规章和地方政府规章国务院部门规章，是指国务院所属的部、委、局和具有行政管理职责的直属机构制定，通常以部委令的形式公布，一般使用办法，规定等名称。地方政府规章，由省、自治区、直辖市、省政府所在地的市、经国务院批准的主要城市的政府制定，通常以地方人民政府令的发布，一般以规定、办法等为名称。4、行政规范性文件行政规范性文件是各级政府及其所属部门和派出机关在职权范围内，依据法律、法规和规章制定的具有普遍约束力的具体规定。（一）按照法律规范的渊源划分一、招标投标法律法规与政策体系招标投标法律法规与政策体系的构成1、招标投标专业法律规范2、相关法律规范。《合同法》《担保法》《建筑法》等（二）按照法律规范内容的相关性划分二、《实施条例》背景《招标投标法》1999年8月30日第9届全国人大第11次常务会议通过，第21号主席令发布，2000年1月1日起实施已有12年。为了有效贯彻《招标投标法》，细化行为规范，统一交易规则，总结经验教训，针对目前虚假招标、串标围标、违法交易等突出问题，完善相应的行政监管和法律惩防措施，并为招标投标体制机制的创新和持久健康发展提供相应的法规依据。2006年启动《条例》的立法调研、起草、论证，历时6年，国务院2011年11月30日审查通过，第613号令发布，2012年2月1日起施行。一、招投标的现状（一）已经成为普遍、广泛的采购的方式，得到了主体的认可，规模、数量增多。（二）招投标活动有创新举措（从业人员职业资格、综合评标专家库制度、电子招标制度、标准招标文件制度、信用制度）（三）违法行为凸显（公平和效率不兼顾）二、招投标制度（一）法律与现实出现脱节（如果串标）（二）各地、各部门立法不统一三、条例肩负的任务：相信市场，打击违法行为二、《实施条例》背景四、条例重点规范的八个方面1、进一步明确应当公开招标的项目范围；（8条）2、充实细化防止虚假招标的规定；（18、20、23、32条）3、完善选取评标委员会成员和规范评标行为的规定，保证评标公正；4、禁止在招标结束后违反招标文件的规定和中标人的投标承诺订立合同，防止招标人与中标人串通搞权钱交易；（57条）5、进一步强化禁止国家工作人员插手干预招标投标活动的规定，严格法律责任；（6条）6、完善防止和严惩串通投标、弄虚作假骗取中标行为的规定；7、规定招标专业人员职业资格制度；（12条）8、完善招投标活动的行政监督规定。（4、80条）二、《实施条例》背景五、理解《实施条例》注意的问题1、理清法与条例之间的关系两都不可分割，条例是细化补充，但不重复2、公权与私权兼顾的问题从合同角度，招投标法规定的民事行为，从意思自制角度司法行为不能介入太深。鉴于招标市场巨大，资金多属国有，不排除有私权寻租问题，需要引入司法监督。3、制度设计层面的理解招标项目---依法必须招标项目（条例中出现26处）---国有资金占主导地位的依法必须招标项目---政府投资占控股或主导地位的依法必须招标项目二、《实施条例》背景据现行招标投标法：立足当前问题，着眼未来发展，远近结合总结经验教训，兼顾现实可行，循序渐进细化行为规范，统一交易规则，疏堵并行禁止违法行为，明确法律责任，惩防并举创新体制机制，完善监督管理，标本兼治三、《实施条例》释义（仅供参考，以立法机构解释为准）《条例》共七章85条第一章总则6条第二章招标22条第三章投标11条第四章开标、评标和中标16条第五章投诉与处理3条第六章法律责任20条第七章附则3条三、《实施条例》释义第一章总则为了规范招标投标活动，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法），制定本条例。◆依法完善招标采购制度，规范招标投标行为，提高公共资金采购效率，保证采购标的性能质量，统一规范市场公平竞争秩序，维护社会公共利益和市场主体合法权益，加大惩防腐败行为的力度。第一条[立法依据和目的]招标投标法第三条所称的工程建设项目，是指工程以及与工程有关的货物和服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。◆本条主要为了衔接和界定《招标投标法》与《政府采购法》的适用范围。招标投标法：是程序性的规定，工作的步骤要求；政府采购法：主体是国家机关、社会团体、事业单位，不包括企业和个人；资金角度使用财政性资金，不包括国有企事业单位自有资金和私有资金；对象是纳入集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的工程、货物和服务非政府采购的工程建设项目，根据标法第3条第1款判断其是否属于依法必须进行招标的项目即可。第二条[工程建设项目]解释一、工程《政府采购法》工程定义：第二条“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”。《招标法》工程定义：第二条“是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。可以看出招标法去除了政府采购工程的单独装修、拆除、修缮内容。招标法、采购法分别称的工程、工程建设、工程建设项目的理解、内涵是一致的，均应包括所有的土木建筑和设备管线安装工程及其相关的材料设备货物与勘察、设计、监理等服务，并适用招标投标法及其监管体系；与“工程”无关或与其没有“不可分割和基本功能”关系的货物和服务适用政府采购法及其监管体系。只是描述的角度不同、侧重点不同，一个强调的是建设的过程，一个强调的最终的产品。第二条[工程建设项目]解释二、货物《招标法》货物指“是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等”生产经营性的采购，无论是固定资产、还是材料不是招标法所说的工程概念。其表现形式有差别，如办公室里的电脑、桌椅，工厂里的生产原材料，医院里的药品。不可分割和实现工程基本功能:符合实现其功能和要求的货物和材料，走招投标法监督体制；可分割的与实现其功能无关的，则无须走招投标法工程招标。比如，同时板凳，办公楼与体育场馆的方式截然不同。不可分割，即包括物理上可不可分，也包括功能上可不可分，安装实施的过程可不可分。与工程施工或安装当中，必须跟其他设施同步协调进行的。同是系统开发，大楼的信息化系统走采购，电厂的控制系统则进行招标第二条[工程建设项目]解释三、服务目前，条例仅列出了三种，但与工程相关的服务其他“等”还包括咨询、招标代理等，但是目前相应的配套制度不全，法律赋予了如招标代理可以委托，有些还没有构成充分的竞争的局面，所以其在招标规模标准里进行明确。第二条[工程建设项目]依法必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。◆《立法法》第10条规定，”被授权机关不得将所授权力转授给其他机关。”本条没有授权省级人民政府可以根据实际情况规定本行政区域内必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准。◆涉及公共利益、公共安全、国有资金和国际组织投资项目等必须招标项目的范围和规模标准将在修订原国家计委３号令时规定。按区域、行业分别制订必须招标范围和规模标准，适当缩小范围，提高规模标准额，免除部分民营投资项目。注意：必须招标采购项目与为了反腐倡廉及国有资产保值增值要求企业生产经营采购招标的区别。第三条[必须招标范围和规模标准]国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域内的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。监察机关依法对与招标投标活动有关的行政监察对象实施监察。◆根据国办发【2000】34号文，维持现有行政监督职责分工（其中，能源项目应由能源主管部门负责监督），并为鼓励许多地区探索建立招标投标集中综合监督与行业管理相互分离制约的行政监管模式留下了空间。第四条[行政监督职责分工]行政监督的基本原则职权法定原则：政府对招标投标活动实施的行政监督，应当在法定职责范围内依法实行。任何部门、机构和个人都不能超越法定权限，直接参与或干预具体招标投标活动。合理行政原则：政府对招标投标活动实施行政监督，应当遵循公平、公正的原则程序正当原则：政府对招标投标活动实施行政监督，应当严格遵守法定程序，依法保障当事人的知情权、参与权和救济权高效便民原则：行政监督受理投诉举报应遵守时限，提高效率第四条[行政监督职责分工]续1、行政监督----招标程序的合法性招标结果的公平性招标投诉的成本和效率国家行政机关依照法定的权限、程序和方式对公民,法人或者组织及有关事项就其是否严格执行和遵守国家政策、法律、法规、规章、行政机关的决定和命令,所实行的作为行政管理必经步骤,并具有法律效力的监督行为。招标投标活动中的监督分类第四条[行政监督职责分工]续2、行政监察-----监察机关依法对与招标投标活动有关的行政监察对象实施监察。人民政府监察机关依照《行政监察法》对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。招标投标活动中的监督分类第四条[行政监督职责分工]续3、纪律检查-----中国共产党纪律检查委员会对党和国家机关、国有企业（公司）、事业单位、人民团体，违反政府采购和招投标法律、法规的，追究主要责任党员和其他直接责任党员的责任。中国共产党各级纪律检查委员会依照《中国共产党纪律处分条例》对党员违法违纪行为依法处分。在招投标活动中的主要违法行为：第八章违反廉洁自律规定的行为第九章贪污贿赂行为第十章破坏社会主义经济秩序的行为第十一章违反财经纪律的行为第十二章失职、渎职行为招标投标活动中的监督分类第四条[行政监督职责分工]续4、审计监督---对招标采购项目的财务决算进行审计。国家审计机关依照《审计法》对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支审计监督。审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。招标投标活动中的监督分类第四条[行政监督职责分工]续设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。◆明确了设区市以上交易场所的服务定位（场所和信息），实际存在多种模式的“中心”和越位行为有待规范。◆电子招标投标的具体实施办法和技术规范即将由国家发展改革委会同有关部门印发。电子招标投标不仅因为提高效率、节能减排等，更重要的是信息公开一体（行业、地域范围一体