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《招标投标法实施条例》的解读及其应用研讨李君一、《条例》与《政府采购法》、《招标投标法》的衔接1、《条例》与《政府采购法》的关系及问题1）基本情况财政部年初曾表示，根据2009年国务院立法计划和财政部立法计划的要求，将完成《政府采购法实施条例》的起草工作。如今一年将过，究竟何时出台，尚未有官方时间表。消息人士称，《政府采购法实施条例》已递交至国务院法制办。不过，记者曾就此询问财政部相关部门，但截至发稿没有得到任何答复。《政府采购法实施条例》与《招标投标法实施条例》几乎同时展开起草工作，虽然《政府采购法实施条例》先报至国务院法制办，但从目前的情况来看，招标投标法实施条例的进展明显要快,而且已经发布。2）两者之间存在的问题中国物流与采购联合会有关专家透露，《政府采购法实施条例》恐怕很难在短期内出台，因其涉及的部门利益分配问题非常复杂。这种现象类似《招标投标法实施条例》的难产一样，专家们的建议是先统一《政府采购法》与《招标投标法》再说。”中央财经大学法学院副教授高秦伟直言，《政府采购法》与《招标投标法》之间长期存在着不协调的问题，那么势必影响《政府采购法实施条例》的颁布。•一方面两部法律在主管机关、适用对象、程序、法律责任等方面均有不相一致之处。这些基本的问题不解决，靠颁布实施条例是“治标不治本”。•另一方面也是政府采购的相对方往往是不掌握权力的主体，“他们在与政府之间发生纠纷时，往往是委曲求全，这也造成了舆论给政府采购立法的压力不够。”同时，民众对于政府采购往往知晓较少，关注度不够也使该实施条例制定的压力不足。3）两者之间的衔接《政府采购法实施条例》近期出台的可能性比较小还可能因为《政府采购法》实施过程中暴露的问题并没有那么多，规定相对于《招标投标法》较细，故颁布的迫切性没那么强烈。“由于社会不断发展变化，《政府采购法》中许多规定不明确、不具体、不好操作的问题，实施条例要想全部解决，难度较大。”《政府采购法》第2条规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金依法制定的集中采购目标以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”但由于对“财政性资金”没有明确界定，导致大量属于政府采购的政府采购项目没有参加政府采购。《政府采购法实施条例》中对其如何界定争议较大。由于新情况、新问题的不断涌现，一些诸如“本国货物”等名词的界定一方面不能回避，而另一方面又很难统一明确。2、条例与《招标投标法》的衔接在相关实施过程中出现了许多的问题，条例在适宜、有效的原则基础上进行了完善和补充。由于目前国家体制的原因，条例与《招标投标法》的衔接仍然存在需要改进的空间：•成本与技术进步的衔接•合理成本的确定•违标串标围标的科学界定•发包方与投标方行为约束的有效性确定•研究：中国招投标体制的发展趋势•研究：中国政府改革与招投标二、《条例》对行政监督及法律职责的规定1）行政监督的法律责任更加清楚2）法律责任的可操作性更加明了3）相关进度内容更加明确第五十七条[行政监督要求]建立健全部门间协作机制，加强沟通协调，维护和促进招标投标法制统一。行政监督部门及其工作人员应当依法履行职责，不得违法增设审批环节，不得以要求履行资质验证、注册、登记、备案、许可等手续的方式，限制或者排斥本地区、本系统以外的招标代理机构和投标人进入本地区、本系统市场；不得采取暗示、授意、指定、强令等方式，干涉招标人选择招标代理机构、划分标段或者合同包、发布资格预审公告或者招标公告、编制招标文件、组织投标资格审查、确定开标的时间和地点、组织评标、确定中标人等招标投标活动；不得违法收费、收受贿赂或者其他好处。行政监督部门不得作为本部门负责监督项目的招标人组织开展招标投标活动。行政监督部门的人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。第五十八条[行政监督措施]行政监督部门在进行监督检查时，有权调取和查阅有关文件，调查、核实有关情况，相关单位和人员应当予以配合。根据实际情况，不采取必要措施将会造成难以挽回后果的，行政监督部门可以采取责令暂停招标投标活动、封存招标投标资料等强制措施。行政监督部门对招标投标违法行为做出处理决定后，应当按照政府信息公开有关规定及时公布处理结果。•研究：政府管理定位的合理性•研究：招标人与投标人的利益平衡三、《条例》对招标公告发布媒介指定部门及评标专家库管理规定1、《条例》对招标公告发布媒介指定部门的规定1）范围更加合理2）时间更加清楚第十二条[招标公告的发布]依法必须招标项目的招标公告，应当在国务院发展改革部门指定的报刊、信息网络等媒介上发布。其中，各地方人民政府依照审批权限审批、核准、备案的依法必须招标民用建筑项目的招标公告，可在省、自治区、直辖市人民政府发展改革部门指定的媒介上发布。在信息网络上发布的招标公告，至少应当持续到招标文件发出截止时间为止。招标公告的发布应当充分公开，任何单位和个人不得非法干涉、限制招标公告的发布地点、发布范围或发布方式。•研究：信息发布的合理性评估•研究：信息反馈飞可行性评估2、《条例》评标专家库管理规定1）人员范围规定明了2）特殊招标项目招标详细进行了界定第四十二条[评标专家管理]依法必须进行招标的项目，其评标委员会中的技术、经济专家，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定。省级以上人民政府可以组建综合性评标专家库，满足不同行业和地区使用的需要，实行统一的专业分类和管理办法。有关部门按照国务院和省级人民政府规定的职责分工，对评标专家库的使用进行监督管理。第四十三条[评标委员会成员的确定]招标投标法第三十七条第三款所称特殊招标项目，是指技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特殊要求，评标专家库中没有相应专家的项目。评标委员会成员有招标投标法第三十七条第四款规定情形的，应当主动回避。•研究：成本的合理确定•研究：评标专家的合理组成四、《条例》对资格审查及投标保证金的规定1）资格预审与资格文件的内容要求明确2）资格预审方法规定比较清楚第十三条[资格预审公告]招标人根据招标项目的具体特点和实际需要进行资格预审的，应当发布资格预审公告。资格预审公告的发布媒介及内容，应当遵守招标投标法第十六条和本条例第十二条的规定。第十四条[资格预审文件]资格预审文件应当根据招标项目的具体特点和实际需要编制，具体包括资格审查的内容、标准和方法等，不得含有倾向、限制或者排斥潜在投标人的内容。自资格预审文件停止发出之日起至递交资格预审申请文件截止之日止，不得少于五个工作日。对资格预审文件的解答、澄清和修改，应当在递交资格预审申请文件截止时间三日前以书面形式通知所有获取资格预审文件的申请人，并构成资格预审文件的组成部分。第十五条[资格预审审查主体、方法]政府投资项目的资格预审由招标人组建的审查委员会负责，审查委员会成员资格、人员构成以及专家选择方式，依照招标投标法第三十七条规定执行。资格审查方法分为合格制和有限数量制。一般情况下应当采用合格制，凡符合资格预审文件规定的资格条件的资格预审申请人，都可通过资格预审。潜在投标人过多的，可采用有限数量制，招标人应当在资格预审文件中载明资格预审申请人应当符合的资格条件、对符合资格条件的申请人进行量化的因素和标准，以及通过资格预审申请人的数额，但该数额不得少于九个，符合资格条件的申请人不足该数额的，不再进行量化，所有符合资格条件的申请人均视为通过资格预审。资格预审应当按照资格预审文件规定的标准和方法进行。资格预审文件未规定的标准和方法，不得作为资格审查的依据。第十六条[资格预审结果]资格预审结束后，招标人应当向通过资格预审的申请人发出资格预审通过通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向未通过资格预审的申请人书面告知其资格预审结果。未通过资格预审的申请人不得参加投标。通过资格预审的申请人不足三个的，依法必须招标项目的招标人应当重新进行资格预审或者不经资格预审直接招标。第十七条[对资格预审文件和招标文件的要求]资格预审文件和招标文件的内容不得违反公开、公平、公正和诚实信用原则，以及法律、行政法规的强制性规定，否则违反部分无效。因部分无效影响资格预审正常进行的，依法必须招标项目应当重新进行资格预审或者不经资格预审直接招标；影响招标投标活动正常进行的，依法必须招标项目应当重新招标。国务院有关行政主管部门制定标准资格预审文件和标准招标文件，由招标人按照有关规定使用。•研究：资格预审的风险•研究：资格预审的方法改进五、《条例》对招标人与投标人的串通投标行为的具体认定标准1）串通投标行为的具体认定标准更加详细；2）招投标各自的违法行为界定清楚第三十六条[招标人与投标人的串通投标]有下列情形之一的，属于招标投标法第三十二条规定的投标人与招标人之间串通投标的行为：（一）招标人在开标前开启其他投标人的投标文件并将投标情况告知投标人，或者授意投标人撤换投标文件、更改报价的；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员名单等应当保密信息的；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价，或者对投标文件的其他内容进行授意的；（四）招标人组织、授意或者暗示其他投标人为特定投标人中标创造条件或者提供方便的；（五）招标人授意审查委员会或者评标委员会对申请人或者投标人进行区别对待的；（六）法律法规规章规定的招标人与投标人之间其他串通投标的行为。第三十七条[投标人的串通投标]有下列情形之一的，属于招标投标法第三十二条、第五十三条规定的串通投标报价、串通投标行为：（一）投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价；（二）投标人之间事先约定中标者；（三）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而联合采取行动的；（四）属于同一协会、商会、集团公司等组织成员的投标人，按照该组织要求在投标中采取协同行动的；（五）法律法规规章规定的投标人之间其他串通投标的行为。投标人之间是否有串通投标行为，可从投标文件是否存在异常一致等方面进行认定。第三十八条[以他人名义投标]有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标的行为：（一）通过转让或者租借等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标的；（二）由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印章或者签字的；（三）项目负责人或者主要技术人员不是本单位人员的；（四）投标保证金不是从投标人基本账户转出的；（五）法律法规规章规定的以他人名义投标的其他行为。投标人不能提供项目负责人、主要技术人员的劳动合同、社会保险等劳动关系证明材料的，视为存在前款第（三）项规定的情形。•研究：招投标人员违规的合理界定与识别•研究：处罚的科学性方法六、《条例》对招标从业人员职业资格准入制度的规定1）招标从业人员明确了资格要求2）信用制度作为企业和人员的重要评价要求第六十二条[招标投标专业人员职业准入制度]国家建立招标投标专业人员职业准入制度，具体办法由国务院人力资源社会保障部门、发展改革部门负责制定并组织实施。第六十三条[信用制度]建立统一的招标投标信用制度。国务院有关行政主管部门按照职责分工，负责招标投标信用工作。招标投标信用信息应当实现全国范围内的互通互认。•研究：职业资格准入制度与职业从业人员的关系•研究：招标职业人员的作用