招标投标活动概论和评标专家

招标投标活动概论和评标专家全国招标师职业水平考试辅导教材指导委员会委员中国招标投标协会专家陈川生教授级高工2014.4.29•任何法律问题都完全可以通过法律规定的程序来得以解决。但公共利益不能够仅仅凭某个人的单独意思私自就能决定，当然也不能够完全由政府一方即予以决定，所以才有了民事主体如何来参与公共利益的决策程序问题。显而易见，凡是涉及到公共利益的问题，任何一种办法都不可能是十全十美的，但有程序规定终究就比没有程序规定要好得多。因此，公权力的行使往往就成为了程序性的问题。•如依特定程序设定的评标委员会的评标权利，以限制和约束招标人的法律意思表示的合法性与正当性。说到底，招投标制度的核心还是“契约自由与市场管制”的关系问题，亦即公法与私法的关系问题。•中国政法大学终身教授江平•第一章：招标投标法概论•一、招标投标法及其条例•二、招标投标法具有两重法律关系•三、招标投标活动公权力和私权利的表现形式•四、关于招标投标活动的监督管理•五、关于公共资源交易中心•六、新加坡经验的启示一、《招标投标法》及其实施条例1、招标投标法六章68条可归纳为一、三、三、四“一”一个基础：招标人行为公正（道德范畴）“三”两个组织，招标代理（委托代理）:制定游戏规则，解决“买什么”的问题；评标委员会（法定代理）:解决“买谁的”问题。招标投标交易场所：为招标投标活动提供服务“三”三种管理：程序管理——合法，结果管理——公平投诉管理——成本效率三种责任：民事责任、行政责任、刑事责任；四项工作：制订方案、编制文件、执行程序、完成合同立法宗旨：招标投标法第一条为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。限制腐败的思路：采购成本越接近于人工的机会成或承包商的而服务成本，腐败的机会就越少。但是，竞争性招标虽然可以减低成本，也容易助长工程的粗制滥造。腐败合同还可能提高了公共采购的成本又降低了公共产品的质量。需要我们格外警惕。•2、招标投标法实施条例共七章85条•第一章总则（1---6条）共六条•第二章招标（7---2条）共二十六条•第三章投标（33-43条）共十一条•第四章开标、评标和中标（44--59条)共十六条第五章投诉与处理（60--62条）共三条•第六章法律责任（63--82条）共二十条•第七章附则（83—85条）共三条•同招标投标法相比增加了第五章•立法指导思想：面对现状、解决问题、制度创新•条文特点：规范程序、细化标准、•加强监督、明确责任•二、招标投标法具有两重法律关系•1、公法和私法的概念•1995年，王家福先生在给中央领导同志讲法制课时就明确指出“对于任何法规，若不究明其属于公法或属于私法，就不可能了解其内容和意义，就不可能正确的理解和适用”•罗马法关于公法和私法的划分，认为国家公务的法律为公法；认为个人利益的法律为私法。所谓“公法”，其本质是以国家权力为核心的法律机制，行使国家行政权、审判权等；“公法”和权力“Power”相对应。所谓“私法”，则是在市场经济中保护当事人权利的法律，保护公民法人的合法权益，如市场经济中的各种买卖关系、借贷关系等。“私法”和权利“Right”相对应。2、招标投标法具有公法私法两重法律关系我国著名法学家江平指出，在规范经济秩序中，用经济学家的观点看有两只手，一是市场这只无形的手，二是国家这只有形的手；从法学家的观点看，市场这只手在法律上表现为民法，民法就是私法；国家这只手在法律上表现为经济法，经济法主要属于公法。公法的核心内容是“依法行政、越权无效”；私法的核心内容是“契约自由、意思自治”。私法以效率优先------概括市场经济一般行为规则，法条设计重在当事人权利义务和责任的对等，重在对当事人权利内容的深入和细化，其管理重在对当事人权利的保护；公法以公平为本-----体现最大多数人之最大利益，法条设计重在权衡管制的利弊平衡或者说国家社会的利益最大化，重在交易秩序的维护和保障。其管理重点在于对其义务的落实。简单地说，《招标投标法》就是竞争性合同订立加经济管制。三、招标投标活动公权力和私权利的表现形式社会监督行政监督司法监督履约保证金投标保证金本约合同预约合同公权力范围管制组织管制方式管制邀约邀请承诺招标程序私权利要约签订书面民事合同程序管制程序合法结果公平投诉兼顾成本效率监督管制投标程序开标程序评标制度（程序）定标程序技术约束•四、招标投标活动的属性•（一）招标投标活动的经济属性•（二）招标投标活动的技术属性•（三）招标投标活动的管理属性•（四）招标投标活动的法律属性竞争制度可以限制腐败，但并不能消除腐败。理由：•经济活动必然诱发腐败---经济腐败是人类本性的必然结果（经济人法则）；技术属性可能掩盖腐败（举例）；管理属性可能造成腐败的漏洞（监督的单位所有制）；法律属性可能造成管制腐败，管制腐败不在于腐败本身，在于影响政府的公信力。•五、关于招标投标活动的监督管理•（一）招标投标活动行政监督体系•（二）统一监管机构的法律依据•（三）统一监管机构的监督职能•（四）统一监管机构地位的尴尬（一）招标投标活动的监督体系招标投标监督管理体系图表招标投标法律法规体系管理职能监督职能程序管理招标代理（代理）结果管理投诉管理交易中心（中介）招标人（招标）纪检监察部门（相关人）各级政府项目审批部门、行政监督部门（程序、实体、人）审计部门（钱）评标委员会（评标）投标人（投标）各级法院（起诉案件）企业招标采购办社会监督•（二）统一监管机构成立的法律依据•条例第四条：•国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。•（三）统一监管机构的监督职能•1、公共采购的菜市场理论•在公共采购理论的范畴中，我以菜市场理论归纳了公共采购的基本原则：所谓菜市场理论可以表述为，•一是在菜市场买菜的采购中，经常买菜的家庭主妇比不去买菜的工程师科学家采购的蔬菜性价比好的多，即采购主体不同，采购结果可能不同，这就是美国公共采购的采购官制度；•二是买价格的精细菜还是便宜的大路菜要看经济实力，这就是采购的预算制度；•三是如果市场是卖方市场买方挑选余地大，购买者就可以通过组织卖方竞争的方式购买性价比好的蔬菜，即采购方式不同，采购结果可能不同，这就是市场的竞争环境；•四是市场没有虚假商品，没有欺行霸市的的行为，否则招标的结果可能显示公平。这就是市场应当有公平秩序。•监督管理的目标：维持正常的市场秩序•超越部门利益，将招标投标活动的管理和监督分离的统一的行政监督部门的执法可能有利于对招标投标活动的监督管理，但这也将付出行政成本和代价，如可能影响行政效率。•2、监督管理的内涵•招标采购中的公法关系可以分为管理关系、服务关系和监督关系。•管理关系侧重规则制定的正当性基础，国家或政府制定的规则属于公共产品范畴，此供给应当本着极为慎重的原则，公平和正义是其核心价值。尽可能避免或减少对私法调整领域的不当干涉，万不得已干涉之时，必须充分说明理由。•管理关系还包括对竞争环境之治理，环境治理主要涉及宏观和中观范畴，通常不涉及微观环境（即法律主体的经营自主权和决策权）。维护正当竞争秩序是政府的法定职责之一，必要时“重典之乱”亦在所不惜。•服务关系包括对于采购信息的采集、分析和公告以及免费使用是政府采购制度的基石之一，为制约采购人定标权滥用提供便利和可能。如针对国内契约意识和法制意识相对薄弱的现状，政府出面组织专家编写标准招标文件就属于服务的范畴。•监督关系包括行政监督、行政监察和审计监督构成了行政监督的主要制度，政府采购将项目按照公告金额、查核金额予以划分，分类管理，采购人定标权需要收到诸多合理制约，监察制度也是制约制度之一。其中应当规定的采购人员财产强制申报制度对于反腐败来说尤为具有威慑力。•3、招标采购监督管理的权利清单：•甲、管理职能1、指定发布招标公告的媒介。《招标法》第十六条；2、组建综合评标专家库。《招标法》第三十七条第三款、条例第四十五条第二款；3、组织有关部门编制标准文本。条例第十五条；4、对于法定需要审批、核准项目依法审批、核准招标内容。《招标法》第九条和条例第七条；5、对于法定需要备案项目接受自行招标备案。《招标法》第十二条第三款；6、接受依法必须进行招标项目招标情况报告。《招标法》第四十七条；7、对招标代理机构进行资格管理；《招标法》第十四条和条例第十一条。乙、监督职能1、受理投诉。《招标法》第六十五条；2、对评标进行监督。条例第四十六条第四款；3、对招投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、虚假投标、歧视排斥投标等违法活动进行监督执法和监督检查。《招标法》第七条、国办发[2000]34号；4、依据《招标法》第四十九条至六十四条对违法当事人处罚；5、依据条例第六十三条至八十二条对违法当事人处罚。丙、监督方式:1、法定监督方式：（1）受理并处理投诉是有关行政部门对招标投标违法行为进行监督的重要职能，（2）条例第六章法律责任中第七十九条规定：“国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。”即法律明确“透明化”是法定的监督手段。（3）按照《国家重大建设项目稽察办法》规定，稽察特派员采取经常性稽察和专项性稽察方式对重大建设项目建设过程中的招标投标活动依照法定程序和方式定期进行监督检查。•2、其他监督方式如现场监督、监督检查等•国内外的实践证明：落实项目法人负责制，将透明化原则作为监督的主要手段，建立严格的项目结果问责制度和全社会健全的信用制度，是防止商业贿赂和腐败的有力武器。电子招标投标方式的推行，利用互联网由专业监督部门和社会公众共同对招标投标活动进行监督，是落实透明化原则的有效途径。•（四）统一监管机构地位的尴尬•1、监督管理的授权渠道不畅•目前组建的统一监管机构有县级以上人民政府以行政职责划分的方式组建。但是有关招标投标监督的职责已经由法律授权有关职能部门，统一监管机构的执法必须取得职能部门的法律授权。但这一点难以做到。•案例：执法败诉。《行政诉讼法》第25条第三款•由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。•2、统一监管部门主体的身份尴尬•由于编制的限制，目前成立的机构无论厅局级、县处级、科级都是事业编制，事业单位在没有授权的情形下不具备执法主体，形成有枪没子弹的尴尬地位。•3、解决的办法：•（1）深化改革---解决编制•（2）地方立法•（3）修改法律法规•（4）立足现状积极创新•公开化是监督的有力手段。监督部门应充分利用公共资源交易中心的平台，将违法现象在网上公示，并明确应当对此进行处理的行政部门以及处理结果。•在目前体制下，统一监管部门更多的是做好部门协调，在服务方面下力气，包括对行政主管部门和招标投标相对人，加大对投诉的关注和处理。净化市场。•五，关于资源交易中心•（一）建立交易中心的法律依据和发展阶段•招标投标法实施条例第五条[招标投标交易场所及电子招标]第一款•设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。•建立交易中心规范招标投标活动是群众的创造经历了的三个阶段•第一阶段：物理整合•1993年北京建筑行业建立了第一个有形市场。•特征：盖大楼安装探头。•建筑市场治乱、企业管理治散、工程质量治差、工程造价求合理•之后，建设部于1997年颁布了《建立建设工程交易中心的指导意见》推动了有形