房地产收购课题研究报告

 379房地产收购课题研究报告课题研究小组：上海市律师协会房地产研究委员会房地产并购课题小组课题负责人：朱黎庭课题组成员：萧飞（上海九州丰泽律师事务所）、林烽（上海市金茂律师事务所）、袁晓东（上海中建中汇律师事务所）、杨文珺（上海中建中汇律师事务所） 380 引 言 并购业务是律师业务的重要组成部分，而近年来随着房地产行业的迅猛发展，房地产行业并购的类型和规模均不断丰富和扩大，房地产并购业务也成为房地产从业律师必须认真研究的课题。土地和资金是房地产企业发展昀基本因素，因此房地产并购的本质是对目标企业所拥有的土地或房地产项目的吸收。从房地产并购的现状来看，主要采取的房地产企业股权并购和房地产项目并购两种模式。具体来看，房企并购又有多种具体的操作方式，包括控股目标企业、参股目标企业、合作开发、土地使用权收购、在建工程收购、整体开发项目收购等。中原地产研究中心的统计数据显示，仅在2011年交易市场共出现近500宗房地产行业股权及资产交易（不包含关联交易）,其中成规模股权变动（即交易额超过千万或股权变动超过10%）达124宗，交易总金额471.76亿元，均创历史新高，房地产股权及资产变动合计涉及金额1500亿元。由此可见，以股权并购方式进行的房地产并购是目前业界昀为普遍采用的方式，因此，本研究报告以股权并购为主要研究对象。本课题主要研究房地产并购中的股权收购方式,主要针对房地产并购律师业务中的尽职调查、收购方案设计、法律对于特殊主体如国有企业、境外资本的特殊限制。 381正 文 第一章律师尽职调查尽职调查通常是指在并购交易中，为对目标公司进行全面了解，由收购方或其委托的专业机构（如律师事务所、会计师事务所、财务顾问和其他专业机构）基于其专业知识与技能，对标的公司进行全面的调查，以为收购方的投资决策提供咨询意见的过程。广义的尽职调查包括法律、财务、税务、知识产权、商业经营、技术、工程、人事、环保安全等企业运作各个方面的尽职调查。尽职调查的主要目的是通过专业机构的尽职调查帮助收购方了解标的公司的资产、经营、业务等基本情况，评价交易可行性及是否存在重大瑕疵，设计交易结构，扫清交易障碍，并为收购交易中的后续程序做准备，即在正式收购谈判中交易双方可对尽职调查中发现的问题做相应处理：如将相关问题作为先决条件、或添加被收购方的陈述保证和重大事项披露等。一、尽职调查的基本原则尽职调查的基本原则主要有：审慎性原则、重要性原则、保密性原则和独立性原则。1.审慎性原则。尽职调查的英文为“duediligence”，即“合理审慎”的意思，因此有时尽职调查也会被简称为做DD。审慎性原则是尽职调查昀重要的原则，它要求律师在做尽职调查时要时刻保持审慎的态度和合理的怀疑。相类似的表述,在中华全国律师协会制定的《律师执业行为规范(试行)》也有,即“律师必须诚实守信,勤勉尽责,依照事实和法律,维护委托人利益,维护法律尊严,维护社会公平、正义。”2.重要性原则要求律师必须清楚委托人的收购目的，从而明确在尽职调查的过程中哪些资料和消息才是昀重要的，并确定尽职调查的过程着重于委托人所要达到的目标及从中发现有关法律事项。同时针对标的公司所从事的不同行业也可确定以行业为标准的重要审查内容。3.保密性原则。在律师开始接触任何资料之前，标的公司通常需要涉及尽职调查的人承诺对其获得的 382资料和信息保密，特别是那些接触秘密信息的人员。但是，保密协议应当允许委托人和其顾问就保密信息进行全方位的讨论并提出建议。4.独立性原则。律师在进行尽职调查时,应当进行独立的职业思考与判断,不应受到委托人意愿及其他专业机构的意见的影响。二、尽职调查的程序律师开展尽职调查工作一般包括如下步骤：尽职调查前的准备工作、出具尽职调查清单、现场或书面尽职调查、相关政府部门的独立调查、管理层访谈、出具尽职调查关键问题汇总、研究商讨主要问题解决，并昀终出具完整的尽职调查报告。1.尽职调查前的准备工作在律师接受正式委托并签署相关保密协议后，律师应当已基本了解了委托人进行尽职调查及本次收购的主要目的。律师事务所通常会根据目标客户的行业类型和尽职调查范围组成律师工作小组，分别负责目标公司内部调查和相关政府部分的外部调查等相关尽职调查工作。与此同时，律师可以通过公开信息渠道（如互联网、媒体）等了解目标客户的相关背景信息。通常律师可以通过互联网了解到与知识产权、政府信息公开甚至目标公司已有纠纷的相关信息，但如律师需要将其在互联网上查询到的信息写入正式的尽职调查报告中，则应将查询方式也正确记录下来，如：“律师通过某某网站，以某某为关键字进行搜索，共查询了前几页的信息显示……”。如律师在尽职调查工作中没有做公众查询，可以在尽职调查报告的引言中加以说明，此时尽职调查律师可以对因此类信息没有披露免责。2.提供尽职调查问卷通常标的公司不会主动将公司的全部信息提供给尽职调查律师，并且也没有这个必要，而是根据尽职调查律师提供的尽职调查问卷来准备和提供相应的文件资料。因此，尽职调查律师必须根据本次收购的主要目的和标的公司所从事的 383行业来确定尽职调查问卷的内容。尽职调查问卷可分为通用性问卷和专业性问卷两类。通用性问卷适用于绝大部分的标的公司，其中主要包括：(1）标的公司的相关证照和设立文件（如：营业执照、外资批准证书、章程，合资或合作合同、验资报告、税务凭证等）；（2）标的公司的财务状况（如历年财务报告、财产目录和产权证明、财产现状、税务信息以及债权债务明细表和重大借款、抵押合同）；（3）标的公司的经营状况（如对外签订的重大合同及相关履行凭证）；（4）标的公司的内部管理文件（如组织架构、高管名单、雇员名单和劳动合同等）。专用性问卷则要结合标的公司所从事的行业不同而有所不同。以房地产项目为例，专用性问卷通常包括：（1）土地取得的相关证照（如招拍挂文件、土地合同和国有土地使用证）；（2）开发建设文件（如立批文、施工合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程开工许可证等）；（3）房地产销售、经营文件（如预售许可证、预售合同、租赁合同等）。需要注意的是，尽职调查问卷的内容并不是越详细越好，律师应根据收购的目的和项目特点选择昀重要的文件要求标的公司提供。包罗万象的调查问卷不仅显得尽职调查的律师不够专业，更重要的是这可能破坏收购方与被收购方之间的信任，从而影响后期的正式交易谈判。在重大项目中，标的公司会根据收购双方的谈判进度分层次的提供资料。在收购意向阶段，标的公司仅提供公司及项目的昀基本信息资料。到实质性谈判阶段，才会提供更进一步的详细资料。3.收集并认真审查相关文件标的公司根据尽职调查律师提供的调查问卷准备相关资料后，通常标的公司会把所有相关资料收集在一起并准备资料索引，指定一间用来放置相关资料的房间，并指定专人配合尽职调查的开展。律师在对资料进行审查前，一定要当面清点、制作文件清单、签收这些资料文件，并一一核查原件。这一点对于尽职调查工作非常重要，律师可以通过制作文件清单和核查原件的方式来鉴别标的公司提供资料的真伪和完整性，更为尽职调查报告内容的真实性、客观性提供了保障。这正是尽职调查审慎性原则的具体要求。有些大型项目，标的公司会将参与尽职调查的专业机构（会计师事务所、律师事务所和顾问公司）集中到一起进行现场 384办公，并在有限的时间内开放资料，所有资料原件仅能在现场审阅，而不得复印和带走，这就对尽职调查的律师提出了更高的要求。4.管理层访谈除了通过标的公司提供的书面材料了解标的公司的情况外，与标的公司的管理层人员约谈对于尽职调查来说也是非常必要和有效的。律师通过与标的公司管理层人员的对话不但可以了解标的公司实际运作的情况，也可以将律师在对标的公司书面审查过程中发现的问题向管理层人员进行提问并寻找答案，甚至可能发现一些在书面材料中发现不了的问题。虽然，在中国目前的法律体系中，对于管理层人员的虚假陈述尚没有追究其法律责任的直接规定，但在英美法中，如因管理层人员对律师做虚假陈述其个人是需要承担一定的法律责任，甚至严重时可能导致交易逆转的法律后果。5.实地调查对于房地产收购而言，无论是在建项目还是已建成的项目，去项目现场实地考察显得尤为重要。项目现场勘察能使律师对项目规模、建设进度、项目品质以及项目周边环境等有更直观的了解，同时也能验证一部分书面材料信息的真伪。6.外部调查及信息验证为了得到更有公信力的信息，尽职调查律师需要通过一些外部调查来了解项目信息和验证标的公司提供的书面资料的有效性和准确性。如通过调取企业工商资料了解目标公司的企业登记信息和股东信息，到房地产交易中心查询房地产权属信息、抵押登记信息，必要时还需到土地管理部门、规范部门和建设主管部门了解土地取得和项目建设的相关信息。7.出具尽职调查关键问题汇总、研究商讨主要问题解决在整个尽职调查过程中，律师可以先后分几次将在尽职调查过程中发现的关键问题及时汇总，并也委托人一同研究商讨解决方案。有些问题可能需要标的公司进一步提供书面材料、有些问题可能需要走访相关行政管理部门、有些问题则 385可以在正式收购谈判阶段予以解决。但无论如何，出具关键问题汇总并及时解决相关问题将大大提高尽职调查的效率。8.制作尽职调查报告尽职调查程序的昀后一个步骤，也是尽职调查的昀终成果体现就是制作尽职调查报告。有关出具尽职调查报告的相关内容详见后文“五.出具尽职调查报告”。三、尽职调查的主要审查内容在明确的尽职调查思路的指导下，律师应当制订出详尽的尽职调查内容。具体而言，尽职调查的审查内容应当包含以下几个方面：1.标的公司的主体资格审查主要包括：1）标的公司设立时的情况，包括申请文件、审批文件及登记文件、营业执照、验资证明等；2）标的公司年审情况及是否有影响目标企业合法存续的重大法律障碍，如吊销、注销；3）标的公司经营中依法应取得的资质、认证、特别许可等是否已合法取得及是否仍合法有效。2.标的公司股权结构审查主要包括：1）标的公司股权结构和股东出资的合法性；2）标的公司股权结构和股东出资历次变更的合法合规性，包括股东变更、股本总额变更、股东出资情况变更、股权分配变更等；3）标的公司股权是否存在争议、混乱、矛盾与不清晰；4）标的公司成立以来是否存在合并、分立、变更及重大改组、重大投资行为；5）标的公司各股东出资是否符合章程的规定，包括出资方式、出资比例与数额是否真实无误，是否有虚报注册资本或虚假出资情况，出资是否被抽逃、挪用，用于出资的有形财产的权属，用于出资的有形财产是否经评估作价等。 3863.标的公司章程的审查主要包括：1）现行章程的条款是否合法、是否存在重大不完整、不明确事项；2）历次章程的修改，是否完全衔接，每次修改是否履行了必要的企业内部批准手续，是否履行了必要的登记备案手续；3）章程是否有重要条款，如企业重大事项必须获得超级多数（90%以上）股东的同意，具体分析该条款是否会对本次收购构成影响；4）章程中是否存在反收购的约定，是否会对本次收购构成影响；5）章程是否存在否有特别授权、特别程序条款，并评估其对本次收购构成的影响；6）章程是否存在董事会分期、分级选举条款，禁止更换董事条款，具体分析该条款对本次收购构成的影响；7）章程是否有影响企业并购的其他特别规定，如对被因为收购被辞退的高级管理人员须提供高额补偿等。4.标的公司财产权利的审查主要包括：1）标的公司土地使用权、房屋所有权的情况，作为房地产企业，其土地使用权、房屋所有权的情况尤其繁复和重要。对于土地使用权的审查，主要是注意审查土地使用权的性质、使用权归属、是否存在抵押及权利证书与实际是否相符；对于物业所有权的审查，主要关注标的公司物业产权的权属、抵押情况、物业租赁的性质、类别、期限及相关证书与实际是否相符；2）标的公司是否存在注册商标，如果存在，主要审查商标数量、适用大类、权属、存续等；3）标的公司其他资产情况，是否抵押、质押情况；4）标的公司财产保险情况；5）标的公司财务会计报表、经营性资产评估报告，特别是需要对是否存在不良经营性资产进行排查。5.标的公司重大合同及债权债务的审查主要包括：1）标的公司签订的重大合