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以案说法——谈项目经理经营项目重大法律风险防范及对策集团十公司郑发龙2010.6目录目录一、前言二、建设工程施工合同的特点1、合同标的物的特殊性。2、合同内容的多样性和复杂性。3、合同文件的组合性及文件解释的顺序性三、投标报价及（谈判）签订合同阶段风险1、考察业主资信2、低于成本价投标3、违法招标强行压价目录4、对一次包死风险不做技术处理而盲目投标5、垫资及利息方面6、黑白合同四、施工合同履行及结算阶段风险1.一次包死合同在履行中逆来顺受被动挨打2.签证、索赔重视不够的问题3.不敢行使抗辩权来停工或解除合同以赢得主动。4.不按时限递结算报告的结算拖延5.工程款拖过时效6.发包人工期、质量的反索赔目录五、项目资源配置合同签订履行风险（针对分供方印章、用工、分包、采购风险）1、印章(特别是联营)不派人登记审批掌管2、非法用工的工资、工伤等风险3、工长、施工员不按技术规范及清单报价为分包方重复计量4、材料采购(设施料租赁)过程中收货人恶意签字、结算风险前言做一切事情都具有目的性。我们做项目也不例外。项目从招投标、签订合同，到具体施工、竣工决算、回收工程尾款等活动都是过程，实现项目盈利的最大化才是目的。当然为了实现项目盈利的最大化，必须保证工程安全、质量、进度如期按约竣工才行，但这并不改变项目盈利目的性。盈利的最大化通俗的讲就是赚更多的钱。那么赚钱依靠什么？这是各位所关心的，也是我今天要讲的。依我的理解关键取决于防范风险的意识和化解风险的能力。一个项目的赢利能力与其防范风险的能力是相辅相成的，要想赢利就必须学会防范风险。建筑工程合同风险较大，化解风险是项目经理非常关注的问题。建筑工程周期较长，所涉及的风险因素多，风险较大。虽然参与工程的各方均有风险，但承担风险的大小却有所不同。具体来讲，在一个工程中，在建设工程决策阶段，业主承担主要风险，投资决策失误意味着整个项目的失败。在工程建造前言过程中，建筑企业承担的风险远大于业主。建筑行业正是这个原因才增大了建筑企业的索赔权限。建筑工程合同的风险主要有以下两点：一是非建筑企业原因造成的社会风险和客观风险，如地震等自然灾害，这种风险一般难于预料和防范；二是主观类风险，这里特指不讲诚信的欺诈类风险。从建筑企业的角度来划分又表现为同业主风险和同其他各个参与方的风险。因此，项目经理要正确评价风险，重点对化解第二类风险，即同业主和参与方的合同风险采取适当的防范措施。在市场经济条件下，合同是平等主体间各项经济活动的纽带，它贯穿于工程施工建设的始终，是须臾不可离的一条主线，是权利、义务的准绳。建筑承包商基于签订合同而揽到工程开工履行，基于竣工依据合同进行结算而履行终结。说白了就是通过招投标签一个好的施工合同，靠合同创设的潜在条件做好索赔签证及结算工作，前一阶段的投标及谈判签约工作称作一次经营，后一阶段的施工签证及索赔等履约工作称作二次经营，竣工结算称作第三次经营。这就是人们常说的“三次经营”。因此必须树立以项目经理事前介入、全程跟踪实施为主线，按系统论的方法使三次经营在项目经营和项目管理中有机的结合并统一起来，形成首尾呼应、经营管理一体化的经营项目的理念，提高企业诚信度，防范经营风险，从而实现项目的整体利益。化解以施工合同为主的各类合同风险是一个项目经理首选的责任和目标，那么究竟如何识别和防范风险呢？下面，将我在工作中遇到和处理的16类重大风险，通过简单案例的形式提出防范办法与各位行家里手分享，若有不妥敬请赐教。前言建设工程施工合同的特点1、合同标的物的特殊性。首先，建筑产品的固定性和施工生产的流动性是区别于其他商品的根本特点；其次，是建筑产品的单体性和生产的单件性；再次，是一次性投资大。要求对建筑物的各类指标必须一一规定清楚。2、合同内容的多样性和复杂性。涉及主体复杂；项目复杂。要求合同条款必须具体、明确、完整。但基本内容、实质内容仅三大块：一是工期；二是质量；三是价款。ＧＦ—1999¬—0201示范文本的优点：合法、公正、严密、可操作。形式上分为四大部分。其中第一部分为《协议书》，对标的工程的概况、范围、工期、质量、价款、双方承诺等最基本的方面作出约定；第二部分为《通用条款》,是根据法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施工的条款。第三部分为《专用条款》，是发包人与承包人法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施工的条款。第三部分为《专用条款》，是发包人与承包人双方根据法律、法规的规定，结合具体工程实际，经协商一致达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。第四部分是三个附件：《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》和《工程质量保修书》，是双方对这三个单项内容的特别约定，也是整个合同的组成部分。3、合同文件组合性、庞杂性，且有解释顺序。施工合同不像其他种类合同，仅一份协议，它是由一系列（10项）相互配套说明的合同文件组成的文件集合体。按通用条款优先顺序依次为协议书、中标通知书、投标书及附件、专用条款、通用条款、标准规范及技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书以及合同履行中的商洽、变更。建设工程施工合同的特点投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）1、考察业主资信（xx案）防范对策：听其言，观其行，查其实。考察注册资本、目前经营状况、网上查询诉讼及执行情况、项目真实性、资金落实情况，法定代表人信誉等。2、低于成本价（负利润）投标（xx案）防范对策：科学预算、守住底线原则。建筑企业在投标报价时，要定出最低的赢利目标，当跌破最低的赢利目标线后达到成本线时，就可能引起经济风险。所以说，最低的赢利目标是一个底线，如投资方不能满足时，可考虑拒绝对方。在确保经济利益的原则下，要对投资方的诚信和社会信誉度进行评价和提出风险对策，对其提出的条件要加以审查和研究，以防陷阱。同时应提高决策程序，不能单纯由项目经理说了算。3、违法招标强行压价问题（xx案）建设工程施工合同往往通过招标采购而缔结合同，既要遵循《合同法》更要遵循《招标投标法》，前者是一般法，后者是特别法。因此不允许在确定中标人前后对合同的实质性内容进行磋商谈判。体现了投标报价的特点必须一次性、密封性。而该高层住宅属《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围中第（五）项中的商品住宅，包括经济适用住房；且施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；属必须依法招投标项目，不允许议标。故要求签约前调整报价是违反《招标投标法》43条的。防范对策：要求对方承担违法招标的缔约过失责任，有投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）权诉讼撤销或变更该报价，也可举报投诉；若业主改变中标人则构成对我方侵权，应承担缔约过失责任，挽回损失。4、对一次包死风险不做技术处理而盲目投标（xx案、xx案等）防范对策：根据《建设项目工程结算编审规程》4.2.2条合同是工程结算的基础和依据，故应在通过合同谈判价格将风险调整因素约定在合同中。而回避一次包死的不利条款，应在不影响相应招标的前提下，通过报价说明（要约）中潜在表达，利用建设部的规章，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条发承包双方在确定合同价时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响。报投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）价说明中的潜在描述应在谈判中解决；去年元月4日陕建发[2009]3号《关于主要建筑材料价格风险约定及调整的通知》，要求发包方和承包方在合同中约定建材涨价风险。否则，不予备案。是有利于建筑企业改善合同价格条件，改变过度风险的重要政策依据，一定要紧抓不放。5、垫资及利息不约定或高约定（xx案）防范对策：（1）垫资时要求业主提供充分、适当的担保（如银行保函、抵押、第三人保证等）。（2）通过债权转让将风险转移给材料商和分包商。我国《合同法》规定了债权转让，建筑企业的工程款项的债权转让给分包商和材料商不需经业主同意，只需通知业主就行了。但债权转让必须注意以下几点：①分包合同、材投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）料购销合同的约定支付额度不得高于总包合同约定的进度款的支付额度。②分包工程的核对量和材料购销的对帐要及时准确。③分包合同和材料购销合同应明确约定：当业主拖欠总包工程款的额度大于分包欠款或材料欠款比例时，或者由于非总包人原因致使总包工程款不能按合同规定的时间确认时，分包商、材料商收到总包人债权转让通知后，同意受让债权额度为总包所欠分包或材料商的债务额度。（3）涉及软垫的也应以确认量与实际进度付款额之间的差额应在合同中约定贷款利息，同时对明垫应转化为民间借贷，增加一个自然人进入合同，以规避高出银行利息以上部分无效，较有利于风险的防范。6、黑白合同风险（xx案、xx案、xx案）投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）防范对策：（1）备案合同（白合同）对结算造价有利，黑合同也有利，无论如何结算都有利才行，同时业主承诺表明签订两份合同是基于业主逃避规费的违法性所致方可。（2）白合同在投标报价时只能减量而不能压价，因为清单量变可调而价不能调。否则，黑白合同对施工企业极为不利。司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这就是对“黑白合同”限制性，甚至是“惩罚性”规定。注意：这里有个黑白合同与正常变更的关系，涉及到投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）了一个关键的界限区别，即中标后改变合同的实质性内容与正常的合同变更的区别。招标投标法是特别法，合同法是一般法，工程变更必须事出有因，同招标时客观情况相比发生的正常变化（比如工程量增减、政策、市场价格异常波动等）而非改变，而非主观的无缘无故的任意增减。从理论上说重大的涉及中标合同的实质性内容的变更签证，仍应进行备案。至于变更签证是否应经过备案，如何备案，目前尚无行政管理规定，据悉建设部正在研究制定这一新规定。原则上对于改变投标报价、工期、质量的实质性变更应备案方可变更，这样就限制了业主。（3）对市场的不了解而随意承诺放弃利益的“黑合同”带来的陷阱还启示我们：到一个新地区经营必须了解其当地造价、定额政策，材料（特别是地材）、人工价格情况。投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）1、一次包死合同在履行中逆来顺受被动挨打（xx案、xx案）(分因业主违约拖期、价格异常波动两种情形)防范对策：（1）业主原因违约比如延期开工、图纸迟延、工程进度款支付迟延等，可依据《合同法》按违约提出调价索赔（xx学院7、9号楼当时如此操作）。建筑造价是在政府指导价下通过竞争形成价格，《合同法》第六十三条执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）（2）适用情势变更原则，以情势变化，显失公平为由，申请变更合同内容或解除合同，保护自己的利益。自2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》。本解释对合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，具有溯及力。该解释第二十六条规定合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本条是关于合同履行中有关情势变更的解释。施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）A、情势变更原则的概念情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同显失公平，因此允