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1企业经营管理中的合同法讲座我们说到法律责任，一般是指三个领域的责任：刑事责任；行政责任；民事责任。前两个，尤其是刑事责任，其基本原理是“法无明文规定不为罪”，即“罪行法定”，是指只有法律明令禁止的行为，你为了，才可依法判你有罪。因此，对法律规定的依赖是完全的和强制的。而民事责任恰恰相反，民商事原理是“法无禁止即可行”，即“意思自治”，是指，只要不是法律明确禁止的，你都可以自由地为之，属于你的权利也可以自由地处置。最典型的例子是，家庭纠纷引起的伤害或杀人案件，一方造成另一方重伤或死亡，则侵害方构成公诉的刑事责任，无论被侵害方是否谅解，侵害方均须承担刑事责任。而在民事赔偿部分，被侵害方则可以自由处置自己的赔偿权，减少甚至放弃要求赔偿权利的，都是可以的。简言之，刑事责任只能“公了”,不允许“私了”，而民事责任则允许“私了”，甚至目前倡导纠纷双方通过协商协调解决而不通过司法途径。正是鉴于上述民事责任区别于刑事、行政责任的特点，民事法律关系的基础往往建立于平等主体之间的公平友好协商，且高度的意思自治原则是民商事法律的宗旨及灵魂，因此，相比较法律规定而言，当事人之间的合同则成为确定各方权利义务的重要的依据。之所以，一开始花了大量的篇幅给大家介绍这些知识，是让大家明白合同的重要性，重视合同的签署和履行。一、合同的概述（一）合同的概念2在现实社会中，人们对于“契约”、“协议”的称呼并不陌生，从本质上讲，它们与“合同”的性质都是一样的，不过是“合同”的称呼更为正规、正式。我国《民法通则》第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”；我国《合同法》继续沿用了《民法通则》的上述规定，《合同法》第2条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。同时，该条第2款还规定了，“该法不适用于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”。（二）合同的特征1、合同是各方当事人的合意。首先，合同的当事人应当是两个或两个以上，且彼此互相进行意思表示；其次，各方当事人的意思表示应当达成一致。即，一方不能意味“合”，表达的意思不一致也不能意味“合”。2、合同是以设立、变更或终止民事权利义务为目的的协议。这种民事权利义务关系是指某种法律关系，主要是指债权债务关系。譬如借款合同，出借人与借款人之间基于借贷关系产生债权债务关系。如果不涉及法律关系，也不构成合同关系。譬如，同事之间的约请吃饭，尽管也是双方或多方当事人，尽管也会达成一致的意思表示，但是由于涉及的是非法律关系，则不是合同。即便请客一方爽约，最多产生道德上不利后果，但绝不会产生法律上的违约责任。3、合同是平等主体（自然人、法人和其他组织）之间设立、变更3或终止民事法律关系的协议。这一特征是强调合同的主体是平等的，区别于其他非平等的法律关系，如劳动合同，尽管也叫合同，但不受《合同法》调整，属于雇佣与被雇佣、管理被管理的关系，由专门的《劳动法》调整。（三）合同的原则1、自由原则。该原则具体体现在《合同法》第4条规定中，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。该原则包括两个方面：（1）法律充分尊重当事人所享有的合同自由以及达成的合意。在一般情况下，有约定时依约定，无约定时则依法律规定。（2）尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。但是，合同自由是一种相对的自由，而非绝对的自由。这意味着合同自由必须是在法律规定范围内的自由，即当事人的合意必须不违反法律、法规的强制性规定以及公序良俗，否则无法产生法律上的拘束力。（譬如公民之间如发生枪支买卖关系非法）2、诚实信用原则。该原则要求当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式行使其权利、履行其义务，不得滥用权利及规避法律规定或合同约定的义务。这是一条重要的原则，甚至在司法实践中，常与公平原则一起成为定案判案的依据。3、合法原则。我国《合同法》第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。4、鼓励交易原则。合同法以交易关系为调整对象，鼓励交易是合4同法的目标。（四）合同的分类根据不同的分类方法，合同可以分为不同的种类。其中，较为常见的有：1、有名合同与无名合同。我国《合同法》在分则中以列举的方式规定了许多种类合同，如买卖合同、借款合同、赠与合同、建设合同等，均为有名合同，由法律规定的具体名称；实践中还存在许多无法准确界定名称的合同，或混合性合同，譬如悬赏合同、旅游合同等，在现行的合同法中未明确地规定具体名称，统称为无名合同。2、诺成合同与实践合同。前者指合同一成立，无须实际履行即生效的合同；后者指合同成立后，还须交付标的物才生效的合同。绝大多数合同是前者，如买卖合同，签约后便不得擅自悔约。而赠与合同是最典型的实践性合同，除了经公证以及扶贫、赈灾等具有社会公益性的赠与，即便赠与人承诺赠与，在实际交付赠与物之间均随时可以撤消赠与。3、有偿合同与无偿合同。前者指一方取得权利须支付对价，如买卖合同。后者指一方仅享有权利，而无须支付对价，如赠与合同。4、主合同与从合同。最典型的从合同是担保合同，如银行的抵押贷款合同，贷款合同（借款合同）是主合同，抵押合同是从合同，依附于主合同而存在，主合同贷款偿还完毕，抵押担保合同即终止。5、实定合同与射幸合同。前者指合同双方的给付义务在签订合同时就已确定，如买卖合同中买受人给付货款的义务和出卖人交付货物5的义务。后者是指合同双方的给付义务在签订合同时并不确定，而基于特定的偶然事件发生才会产生给付。最典型的射幸合同就是大家熟悉的保险合同。保险公司给付理赔金必须是在签约后的将来发生了特定的保险事故，这种保险事故的发生是偶然的，可能发生也可能不发生。如果该事件是必然发生的，则就不是射幸合同。正是基于这一特征，那些投保人隐瞒重要事实，保险事故在签约时就注定必然发生的案例中，保险公司有权解除合同并拒绝承担保险责任。6、普通合同与格式合同。前者指合同重要条款均由合同当事人共同协商确定。后者指合同一方当事人为针对不特定多数人重复使用而预先拟定的并在合同签订时不与对方当事人协商的合同。保险合同即属于典型的格式合同，会受到法律的特别限制规定。二、合同的订立、成立与生效（一）合同的订立合同的订立一般经过两个程序：要约和承诺。1、要约是订立合同所必须经过的第一道程序，根据《合同法》第14条规定，要约是指一方当事人向他方作出希望订立合同的意思表示。在商业活动和对外贸易中，要约往往又被称为报价、出价、发盘、出盘等。要约的要件如下：（1）要约人合格。当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力（下面详述）。（2）要约内容具体确定。要约内容应具备合同主要条款，根据《合6同法》第12条规定，有：合同当事人名称或姓名及地址、标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点及方式、违约责任、解决争议方式。（3）要约应当以明确的方式向受要约人发出。受要约人原则上是特定的人，指要约人希望与之订立合同的人。明确的方式是指书面形式、口头形式、电子信件等。（4）要约须是为缔约之目的。即，要约应当有一经受要约人承诺即成立合同并受其拘束的表示，要表明一经受要约人承诺，要约人即受该要约约束。实践中应注意区别要约与要约邀请的不同。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书，以及一般商业广告等，属于要约邀请，但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。如：如果商业广告中有类似“先来先买”、“欲购从速”、“保证供应”、“无效退款”等用语，就应视为要约。此外，有奖销售广告，也应视为要约。《商品房买卖合同纠纷司法解释》第3条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。（案例：京华城商品房买卖合同纠纷中，业主以其广告中的景观、mall以及小学等未完善作为违约，而要求承担逾期交房违约责任，最终被判败诉。）72、承诺是指受要约人同意要约的意思表示。在商业活动中承诺往往也被称为“接受”，承诺一经作出并送达要约人，合同即告成立。承诺的要件如下：（1）承诺必须由受要约人或其授权的代理人向要约人作出。（2）承诺必须在规定的期限或合理期限内到达要约人。约定有承诺期限或者要约有效期的，承诺应当在约定的期限内作出并到达要约人。要约没有明确约定承诺期限的，或者要约以对话方式作出的，承诺应当即时作出。如果是逾期承诺，则不发生承诺的效力，而只能作为新的要约，是否接受由原要约人决定。（3）承诺的内容必须与要约的实质内容一致。如果承诺中作出的内容与要约的实质内容，如标的、数量、价款、违约责任等合同主要条款作出更改，则不发生承诺效力，而只能作为新的要约，是否接受由原要约人决定。（4）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。（5）承诺的方式必须符合要约的要求。否则，也不构成有效的承诺。（二）合同的成立合同的成立，是指当事人双方就合同的必要条款达成合意，即指各方当事人的意思表示一致。一般而言，要约经过承诺，即意味着合同的成立。合同成立的一般要件包括三个方面：其一，须有双方或多方当事人；其二，缔约主体具备法律规定的缔约能力；其三，须当事人意思表示一致。8关于合同的成立，《合同法解释二》第1条第1款规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《买卖合同纠纷司法解释》第1条规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。（三）合同的生效1、合同的生效，又称为合同的有效，是指已经成立的合同因符合法律规定的要件而对当事人具有法律约束力。注意区别合同的生效与合同的成立：这是两个既相互联系又有区别的概念和范畴。合同的成立是合同生效的前提条件，也是合同成立的目的；成立的合同并不一定就是生效的合同，可能会是无效合同。合同的生效要件是指已成立的合同发生法律效力所应具备的条件，合同生效的要件可分为一般生效要件和特殊生效要件。一般生效要件：合同已经成立；意思表示真实；不违反法律与社会公共利益。特殊生效要件是指法律、行政法规规定的，或当事人约定的合同生效所必须履行的特定手续，如履行批准、登记、公证手续等。92、无效合同是指欠缺合同生效要件,虽已成立却不能依当事人意思发生法律效力的合同。根据《合同法》第52条规定，合同无效的原因有下列几种:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。但是，目前许多无效合同，仍作为有效合同处理。（案例：企业之间的借款合同；城镇居民与村民之间的农村宅基房买卖合同，导致大量的遇拆迁后发生的纠纷；借用资质的建设工程施工合同等等）3、可撤销合同是指已经生效,但当事人可行使法律赋于的撤销权使其溯及地无效的合同。可撤销合同在未被撤销之前已发生法律效力,当事人受其约束。合同可撤销的原因:因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。在保险业务中，投保人或被保险人违背如实告知义务，隐瞒重要事项，保险人有权解除保险合同并不承担保险责任，其实就是基于上述第三种规定的原理。（案例：2011年6月12日下午三时许，杜某夫妇与绿地公司签订《上方公馆西院定购协议》一份，认购绿地商业生活广场3幢1206室商品房并以银联