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《招标投标法实施条例》解读省建设工程招投标交易管理中心黄敏2012年6月一、制定招标投标法实施条例的背景二、招标投标法实施条例条款解读一、制定招标投标法实施条例的背景（一）招标投标活动游戏规则的“一、二、三、四”（二）招标投标法律法规体系（三）制定招标投标法实施条例的必要性（四）制定条例的基本原则（五）制定条例的基本思路一、招标投标游戏规则的一二三四1、经济人法则花自己的钱，给自己办事（节约、效果最佳）花自己的钱，给别人办事（节约第一）花别人的钱，给自己办事（效果第一）花别人的钱，给别人办事（节约效果欠佳）国家通过建立必要的法律制度努力把后三种状况变成第一种情况（举例）由于招标采购的标的涉及国家和公众利益，所以在合同法之外制定招标投标法，通过法律程序约束招标人，帮助招标人减少失误，维护国家公众利益和当事人合法权益。（招）招标投标是规范选择合同交易主体和标的，订立交易合同的法律程序。（合）招标投标就是通过要约和承诺机制，形成并订立一份合同。（总结）招标投标就是受经济管制的合同缔约过程。2、招标投标法游戏规则的“一、二、三、四”“一”一个基础：诚实信用“二”两个组织：招标代理（委托代理）--制定游戏规则，解决“买什么”的问题；评标委员会（法定代理）--解决“买谁的”问题。“三”三种管理：程序管理、结果管理、投诉管理，分别解决合法、公平、和成本效率问题；三种责任：民事责任、行政责任、刑事责任；“四”项工作：制订方案、编制文件、执行程序、签订合同二、招标投标法律法规体系1、法律法规的渊源宪法、法律、行政法规、地方性法规、国务院部门规章和地方政府规章、行政规范性文件2、法律法规的效力层级（1）纵向效力层级由高到低（2）横向效力层级特殊优于一般。（3）时间序列效力层级新法优于旧法。3、特殊情况的处理原则地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地区适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。三、制定招标投标法实施条例的必要性（三个需要）（一）增强招投标法律制度可操作性的需要。（二）促进招投标市场规则统一的需要。（三）加强和改进招投标行政监督的需要。（一）增强招投标法律制度可操作性的需要。《招标投标法》的颁布实施，对规范招投标市场秩序发挥了重要作用。随着实践的不断发展，出现了许多新情况和新问题，《招标投标法》的有些规定显得较为原则，有的缺乏必要规范，不能很好地满足实践发展需要。例如，对资格审查、评标等程序规定得较为原则，对于限制或排斥潜在投标人、围标串标、以他人名义投标等违法行为，缺乏具体认定标准，实际工作中很难查处。针对以上情况，各部门、各地方采取了一些措施，但由于缺乏上位法依据或者受立法效力层次的限制，效果不明显。因此，有必要制定《条例》，在行政法规层面作出具体规定，进一步增强招投标制度的可操作性。（二）促进招投标市场规则统一的需要。《招标投标法》颁布实施后，为做好本部门、本地区招投标工作，国务院有关部门和各地方陆续出台了招投标地方性法规、规章和规范性文件，为依法规范招投标活动提供了制度保障。但由于大多数配套文件在制定过程中缺乏必要的协调，客观上造成了规则不统一，不利于招投标统一大市场的形成。因此，有必要制定《条例》，在总结实践证明行之有效做法的基础上，在行政法规层面对招投标配套规则进行整合提炼，促进招投标规则统一。（三）加强和改进招投标行政监督的需要。规范有力的监督是招投标法律制度得以顺利执行的重要保障。《招标投标法》对行政监督的规定较为原则，实践中行政监督缺位、越位与错位的现象同时存在，另外，当事人投诉渠道也不够畅通，投诉处理机制不够健全。针对上述问题，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》(国办发[2004]56号)，明确要求各部门严格按照国务院规定的职责分工，加强和改进招投标行政监督工作。因此，有必要制定《条例》，落实国办发[2004]56号文件要求，切实改变招投标行政监督不规范的状况。四、制定条例的基本原则（四个坚持）（一）坚持遵守上位法的立法原则。（二）坚持落实政府职能转变要求的立法原则（三）坚持可操作性和原则性相结合的立法原则（四）坚持兼顾公平与效率的立法原则（一）坚持遵守上位法的立法原则。在《条例》起草过程中，始终严格遵守《招标投标法》、《政府采购法》等上位法规定。例如，有的地方建议采取摇珠、抽签等方式进行资格预审，考虑到这种做法会影响甚至损害招投标竞争机制，与《招标投标法》的立法宗旨不符，《条例》没有采纳；针对国有投资项目招标人行为不规范现象，有的地方建议对国有投资项目实行强制代理，一概交由招标代理机构进行招标，考虑到该建议不符合《招标投标法》第12条规定，《条例》没有采纳。第12条招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。《条例》在严格遵守《招标投标法》规定的同时，也注意与《政府采购法》、《合同法》等法律做好衔接。例如:《条例》第2条采用了《政府采购法》第4条关于工程的定义;《条例》第60条有关行政监督管理部门作出投诉处理决定的时限规定，也与《政府采购法》第56条相关规定保持了一致。根据《合同法》有关要约的规定，投标人提交的投标文件属于要约;《条例》第35条关于投标人可以撤回投标文件的规定，符合《合同法》对撤回、撤销要约的要求。（二）坚持落实政府职能转变要求的立法原则《条例》一是突出监管重点，转变管理方式。按照“把该由政府管理的事项切实管好”的原则，《条例》重点加强对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目的监督管理，在组建资格审查委员会（第18条）、确定中标人（第55条）等环节提出更多要求；对于其他项目的招投标活动，则主要发挥市场机制作用，通过建立招投标信用制度（第79条）、编制标准招标文件（第15条）等方式提供公共服务。二是明确监管职责，规范监管行为。《条例》规定了各行政监督部门职责分工，进一步减少职能交叉（第4条）；在赋予行政监督部门查阅复制文件资料、开展调查、责令暂停招投标活动等必要行政监督管理措施的同时（第62条），本着适度监管的原则，《条例》没有吸纳一些规章、规范性文件中设置的有关市场准入、行政备案等管理制度，并明确禁止国家工作人员以任何形式违法干预招标投标活动（第6条）；行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员（第46条）。三是进一步统一规则和标准。《条例》用较大篇幅明确了资格审查、评标、异议与投诉等招标投标活动各个环节的程序要求，并实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法（第45条）；建立了招标投标专业人员职业制度（第12条）；关于时限的规定一律用日历日表达；充分发挥了立法的指导和规范作用。（三）坚持可操作性和原则性相结合的立法原则对于实践需要加以细化、各方面已经形成共识的内容，《条例》尽可能作出详细规定，以增强可操作性。例如，《条例》第9条列举了可以不招标的5种情形；第34条对投标人资格提出了限制性规定；为了提高招标工作效率，《条例》第36条还规定了招标人应当拒收投标文件的3种情形。在增强可操作性的同时，《条例》也注意兼顾制度的前瞻性，对标准资格预审文件和标准招标文件制度（第15条）、综合性评标专家库制度（第45条）、招标投标从业人员职业资格制度（第12条）、招标投标信用制度（第79条）、电子招标制度（第5条）等做了原则规定，为制度创新提供必要的法律依据，为市场进一步发育预留空间。（四）坚持兼顾公平与效率的立法原则为贯彻落实公平原则，《条例》一是注意合理配置当事人之间的权利义务。例如，《条例》允许招标人在特定情况下终止招标，但招标人必须承担及时发布公告或书面通知、退还有关费用和投标保证金等义务（第31条）；《条例》赋予了投标人向行政监督部门投诉的权利，同时也对投诉的时间和形式提出要求，并对恶意投诉、非法手段取得证明材料进行投诉作了处理规定（第60条、第61条）。二是严格程序规定。例如，《条例》对资格审查方式、资格预审文件编制、资格预审文件的发售期限、资格审查主体和方法、资格预审结果等提出了明确要求；对评标委员会成员的确定、澄清与说明程序、评标报告的制作、评标结果公示，以及中标人确定等程序作了具体规定，最大限度地保证招标结果公平、公正。在确保公平的同时，《条例》也注意提高招标投标程序效率。一是明确有关时限要求。例如，《条例》规定，依法必须招标项目的招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人（第54条），招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订书面合同（第57条）。二是区分程序无效情形。《条例》在《招标投标法》有关中标无效规定的基础上，进一步明确了招标无效、投标无效、评标无效的情形，并分别作出重新招标、重新评标的处理规定，以避免一旦出现程序瑕疵即需重新招标，有利于提高招标程序效率。《实施条例》背景《招标投标法》从2000年1月1日起实施已有12年。我国招投标事业取得了长足发展。招标投标制度不断完善.行政监督体制不断健全,市场规模日益扩大,行业成长迅速,采购效率提高.但是（招）规避招标,虚假招标;（投）串标围标,弄虚作假;（评）评标不公,泄漏信息;（监督）插手干预,缺位、错位、越位并存。为了有效贯彻《招标投标法》解决实践中存在的突出问题，推动招投标市场健康规范发展，2006年启动《条例》的立法调研、起草、论证，历时6年，国务院2011年11月30日审查通过，第613号令发布，2012年2月1日起施行。《条例》主要从五个方面做了相应规定。一是细化标准；二是严格程序；三是加强监督；四是强化责任；五是制度创新。《实施条例》概要根据现行招标投标法：立足当前问题，着眼未来发展，远近结合总结经验教训，兼顾现实可行，循序渐进细化行为规范，统一交易规则，疏堵并行禁止违法行为，明确法律责任，惩防并举创新体制机制，完善监督管理，标本兼治◆其中涉及行政监管的职责分工、招标投标交易场所、电子化招标投标、职业资格、标准文件制度、综合评标专家库制度、信用制度等七项制度创新。《实施条例》的12项关系法理与实务结合，理想与现实平衡法律与信用结合，监督与自律平衡权利与责任结合，公权与私权平衡技术与经济结合，透明与保密平衡实体与程序结合，共性与个性平衡依法与创新结合，公平与效率平衡公权与私权《招标投标法》是整个招标投标领域的基本法，一切有关招标投标的法规、规章和规范性文件都必须与《招标投标法》相一致。《招标投标法》是民商法领域中的一部特别法，也是一部程序性很强的部门法。《招标投标法》是一部特别法它既涉及私法范畴，也涉及公法范畴，具有双重性质。所谓“公法”，其本质是以国家权力为核心的法律机制，行使国家行政权、审判权等，“公法”和权力相对应。所谓“私法”，则是在市场经济中保护当事人权利的法律，保护公民法人的合法权益，如市场经济中的各种买卖关系、借贷关系等，“私法”和权利相对应。《招标投标法》这种双重性质在第六十条中体现得至为明显，该条款规定：中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。不履行合同属民事行为中的违约行为，理当由违约人承担民事责任，第六十条的第一款就是关于这种民事责任的规定，第二款规定可以取消违约人在必须进行招标的项目上的投标资格，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。则行使的是行政处罚权，属于公法范畴。《招标投标法》第四十五条…中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。民事责任