论表见代理的构成要件

论表见代理的构成要件【摘要】我国学者对表见代理的构成要件一直存在较大的争议，现在主要有三种学说，这三种学说都有其合理性，但并没有把相对人、本人的利益及社会交易安全兼顾好，因此笔者提出综合要件说，并证明其合理性和全面性。【关键词】表见代理；构成要件；过失考量一、对以往表见代理构成要件学说的反思对于表见代理的构成要件现在存在三种常说：单一要件说、双重要件说和折衷要件说。单一要件说认为表见代理的成立不以被代理人主观上具有过失为必要条件，即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。双重要件说认为表见代理的成立除要具备授权外观、相对人善意外，被代理人主观上亦需存有过失。折衷要件说力图在单一要件说和双重要件说之间寻求一种协调和平衡，提出表见代理的构成既不能一点不考虑本人的行为也不能以本人有过错为条件，但要求本人为授权外观的形成提供原因。笔者认为这三种学说都有其合理性，但都没有把本人、相对人的正当利益及社会交易安全兼顾好，因此笔者提出综合要件说，并用公平与效率的关系论证其合理性和全面性。二、表见代理综合要件说（一）无权代理人没有获得本人的授权依据世界各国民法对表见代理的规定，代理人无权代理权的情况包括三种：第一，无权代理人从一开始就没有获得授权。第二，无权代理人超越代理权。第三，代理权终止后无权代理人所从事的无权代理行为。（二）权利外观的认定权利外观是指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，即能够使第三人有合理的理由相信无权代理人已经获得了授权。可以从以下几个方面来考察：第一，行为人的“代理”行为是否与其职责相关联。第二，本人在代理行为发生过程中所起的作用。第三，代理行为发生的场所。第四，行为人在与第三人从事法律行为时所提供的证明其具有代理权的凭证。如代理证书、单位的印章、单位的介绍信、内部合同书等其他证明材料。（三）本人过失程度与权利外观形成的考量本人过错是否是表见代理成立的必要条件呢？对于这一问题，现在存在三种学说。在绝多数情况下，本人对权利外观的形成是存在一定过错的，这也是为什么一些学者建议把本人过错作为表见代理的构成要件。本人没有过错而形成权利外观，相对人又有理由相信代理人有代理权，这时是否会成立表见代理呢？这里主要还要看相对人是否存在过失，如相对人也没有过失的话，成立表见代理没有问题。对于这一看法我会在相对人的善意及过失程度章节里详细的分析。（四）相对人善意及过失程度的认定相对人的善意与过失是紧密相联的，但二者毕竟是两个层次。对于表见代理的成立，我国《合同法》第四十九条并没有规定第三人的主观状态。在法律上恶意行为是不受保护的，因此相对人的主观状态在善意的情况下才有可能成立表见代理。那么在善意的情况下，是否还需要考虑第三人过失问题，对此有不同几种观点。有学者认为在市场经济条件下不以相对人的“无过失”为表见代理的成立要件更符表见代理制度的立法宗旨。对此观点笔者表示赞同，下面笔者用两组列表来说明这一问题。从第一组表中可以看出，本人与相对人均无过失情况下，表见代理是否成立要进行价值取向；第二组表，是对于本人、相对人均有过失情况下情况仍要进一步考量，以此来分析是否成立表见代理。在本人与相对人均无过失情况下，我国通说中认为可以成立表见代理。前面章节中笔者也赞同这一观点。我国现在的经济政策中已经对公平与效率的关系有了新了方向，即初次分配和再分配都要兼顾好效率与公平。当本人与相对人均无过失的情况下，不成立表见代理的话对相对人来说不公平。因此另一个权衡要素就要加入其中，那就是效率，也就是所说的交易安全，从这一方面来说双方均无过失的话对交易安全更有保障是成立表见代理。而且双方均无过错的情况下表见代理在实践是少之又少的，同时本人也可以向无权代理人追偿来弥补自己的损失，这样更有利于整个社会有序进行交易。第二组表中，本人与相对人都存在过失的条件下有9种情况。当两者均有轻过失或一般过失时也适用这种逻辑进行分析，因为本人和相对人对表见代理行为都存在同样过失，成立或者不成立表见代理对各一方都不公平，为了整体的社会交易安全，成立表见代理更为妥当；当本人与相对人都有重大过失时，是否还可以适用上述公平与效率逻辑关系来成立表见代理呢？似乎从上面逻辑上来看成立表见代理没有问题，但仔细思考一下，为了追求效率保证交易安全而不对相对人的主观状态加以限制很难保证本人的利益，不能因为本人有重大过失就能对相对人的重大过失视而不见，而且相对人的重大过失也有其归责性，因此要区别待遇。另外6种情况是否成立表见代理主要看本人的过失程度与相对人的过失程度对比情况，如果相对人的过失程度小于或者等于本人的过失程度就成立表见代理，相反就不成立表见代理。在表见代理行为多数情况中，无权代理人意思表示不真实，存在欺诈行为，相对人对无权行为存在误解认为其代理权而与其发生民事行为，这样的行为可能成立表见代理，因此可以得出表见代理成立不以无权代理人与相对人的合同生效为条件。表见代理成立不以双方民事行为生效为要件是不是就以民事成立为要件？这里还要探讨一下民事主体的行为能力，因为代理行为不能所有的民事主体都有能力做到的。无民事行为能力人不能成为无权代理人，限制行为能力人从理论上可以从事相应的民事行为，因此简单的代理行为可以胜任，对于复杂的民事行为还是严格限制一下为好，只有完全民事能力人才能成为表见代中无权行为人。所以表见代理成立不以无权代理人与相对人的合同生效为条件的同时还需要民事行为主体有相应的民事行为能力。参考文献：[1]章戈.表见代理及其适用[J].法学研究，1987，6：9.