国际法基本问题综述

国际法基本理论问题综述国际法的基本理论问题涉及到国际法的性质问题、国际法的基本原则问题、国际法的渊源问题及国际法与国内法的关系问题等等。一、国际法的性质国际法的性质问题首先涉及到国际法是否是法律？由此出现了“国际法否定论”、“国际法弱法论”、“国际法无用论”等。“国际法否定论”的早期代表是17世纪德国法学家普芬道夫，他认为，自然法是国际法唯一的根据，在这个自然国际法之外，并不存在具有真实法律效力的国际意志法或实在法，“此外别无通行之公法，唯有性法，可令万国钦佩”（【美】惠顿.【美】丁韪良译.万国公法.中国政法大学出版社）。19世纪，奥斯汀主张，“法是无限主权者的命令。”（J.Austine,TheProvinceofJurisprudencedetermined,London:Weidenfeld＆Nichoson,1954,p.184.）“国际法弱法论”。进入现代国际法时期，特别是1928年《巴黎非战公约》废弃战争作为推行国家政策的工具之后，国际法的效用不再完全取决于国家实力的强弱。“国际法否定论”在国际法学界逐渐退出市场。奥本海认为，“必须承认，目前可供强制执行国际法的方法不足——特别包括在司法解决争端方面，没有真正的强制性安排——使国际法与国内法及其可供强制执行的方法相比较，在这方面，肯定是两者之中较弱的一个。”（英，詹宁斯，瓦茨修订,王铁崖，等，译.奥本海国际法（第一卷第一分册）.中国大百科全书出版社，1995：7.）“国际法无用论”。无论是“否定论”或是“弱法论”，都可能衍生出国际法无用的结论。“国际法虚无主义”认为，现实国际社会实际上是处于一种分权的无政府状态，不但没有统一的立法机关，也没有任何具有强制力的司法和执行机关。在现实主义者看来，国际法不仅缺乏必要的独立性，而且软弱无力、毫无用处。（刘志云.论现代国际关系理论与国际法研究的三次联结及其影响.法律科学.2006(2).）国际法作为法律的一个部门，与国内法不同，有它的特殊性。王铁崖认为，国际法的特殊性在于国际法的主体主要是国家；国际法的制定者主要是国家；在国际上，不存在有组织的超越国家之上的强制机关，而国际法的强制实施主要靠国际本身或通过国家的行动。另一方面，国际法作为法律与国际礼让有区别。（王铁崖，《国际法》，法律出版社）国际法的效力根据问题，解决的是国际法为何具有法律约束力的问题。关于这个问题，国际法上有各种不同的理论。自然法学派以维多利亚、苏亚利兹和德国的普芬道夫为代表。该学派认为，国际法的效力根据在于自然法，如人类良知、人类理性、人类法律意识等。这种观点脱离了国际社会现实，把国际法抽象化了。实在法学派以宾刻舒克和英国学者霍尔为代表，实在法学派否定从自然抽象出来的概念作为国际法的效力根据，认为现实的国家同意或共同意志是国际法的效力根据。格老秀斯学派认为国际法的效力根据是自然法和国家同意，这个学派承认协定是国际法的效力根据之一，是应该肯定的，但是认为人类理性也是国际法的效力根据，结果还不能正确说明国际法的效力根据问题。新自然法学派又分为社会连带法学派和规范法学派。社会连带法学派的代表人是狄骥，主张一切法律的根据在于社会连带这一社会事实，规范法学派的代表人物是凯尔逊，菲德罗斯。他们认为所有的法律规则均属于同一体系，且有等级之分。每一级规则的效力都源于上一级规则，国际法位于法律体系的最上级，其效力来源于“最高规范”或“原始规范”，即约定必守。“最高规范”或“原始规范”的效力来源于人类的“正义感”或“法律良知”。（王献枢.国际法.中国政法大学出版社(修订第二版)，2002：7.）新实在法学派之中的一种学说——权力政治学说，认为国际法的效力法律根据是各国权利的均衡，代表人物有摩根索、施瓦曾伯格等。政策定向学说的主张是国际法的效力取决于国家的对外政策，代表人物斯拉威尔和麦克杜格尔。关于国际法的效力根据，以王铁崖、梁西教授为代表的中国学者倾向于“意志协调说”，认为国际法的拘束力来源于“各国间意志的协调”。（王铁崖.国际法.法律出版社,1981:9.梁西.国际法（修订第二版）.武汉大学出版社,2003:10.）王铁崖认为，“在法律上说，国际法的效力是依据于国家同意的。当然，所谓国家的同意并不是每一个国家的同意，也不是各国的‘共同同意’，而是各国的意志经过协调而取得一致。”（王铁崖.国际法引论.北京大学出版社，1998：35.）二、国际法的渊源关于国际法渊源的定义，国际法学界存在多种不同的解释。王铁崖先生认为，国际法的渊源是指国际法原则、规则和规章、制度第一次出现的地方。（王铁崖.国际法.法律出版社，1995:10.）他认为：“国际法的渊源主要是条约、国际习惯和一般法律原则，另外还有辅助渊源，是司法判例和公法学家学说，再有公平和国际组织的决议。”（王铁崖.国际法引论.北京大学出版社，1998：55.）周鲠生先生认为：“所谓国际法的渊源可以有两种意义：其一是国际法作为有效的法律规范所形成的方式和程序；其二是指国际法规范第一次出现的处所，从法律的观点来说，前一意义的渊源才是国际法的渊源，后一意义的渊源只能说是国际法的历史的渊源·······国际法的渊源只是自身作为形成法律的方式那两个渊源，即惯例和条约。”（周鲠生.国际法（上册）.商务印书馆，1976：10.）国际法渊源的范围。《国际法院规约》第38条是阐释和探讨国际法渊源时经常被引用的法律条文：“（一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之。裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。（寅）一般法律原则，为文明各国所承认者。（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。（二）前项规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。”沃尔夫刚·格拉夫·魏智通：他认为国际法院规约的38条第1款的列举不能被视为国际法渊源的全部。只要达成合意，新的国际法渊源完全是可能形成的。因此，他认为在国际交往中经常采用的单方行为也可能成为单独的法律渊源，只要这种单方行为不属于签订条约或发展国际习惯法的一个阶段，或者只要它不属于国际法规范的某个要件。（（德）沃尔夫冈·格拉夫·魏智通主编，吴越等译：《国际法》，法律出版社2001年版。）柳炳华：国际社会的法律渊源是随着国际社会组织化的发展而发展的，随着国际组织化程度的提高，国际法可以与国内法一样由立法机关依据一定的程序制定法律。（（韩）柳炳华著：《国际法》（上卷），中国政法大学出版社1995年版。）国际条约是国际法的主要渊源。劳特派特认为：“国际条约是国家间或国家组成的国际组织间订立的，在缔约各方之间创设法律权利和义务的契约性规定。”（【英】劳特派特修订.王铁崖，陈体强，译.奥本海国际法（上卷第二分册）.商务印书馆，1981：310.）王铁崖认为，“条约是两个或两个以上国际法主体依据国际法确立其相互间权利和义务的一致的意思表示。”（王铁崖.国际法.法律出版社，1995:401.）周鲠生认为，“不是一切的条约都可以作为国际法渊源的······只有那些有多数国家参加的、以宣告或修改国际法规范或制定新的规范或创立某些新的国际制度为目的和内容的多边条约或国际公约，才能被认为是国际法的渊源。”（周鲠生.国际法（上册）.商务印书馆，1976：12.）王铁崖认为：“造法性的条约当然直接构成国际法的渊源，但是，契约性条约也不是与国际法的渊源无关，它们和两个或少数国家缔结的条约一样，也有可能在一定条件下形成国际法原则、规则和制度，并在这个意义上构成国际法的渊源。”（王铁崖.王铁崖文选.中国政法大学出版社，1998：62.）王铁崖先生还认为，“条约除非为所有国家所参加就不能起国际立法的作用，不能为所有国家创制对所有国家都有效的国际法原则，这样的条约就不是国际法的渊源·······迄今为止，世界上还没有一个所有国家普遍参加的条约，而只能说有一些‘接近普通性’的多边条约，也就是大多数国家所参加的多边条约。”（王铁崖.国际法引论.北京大学出版社，1998：62.）梁西教授认为：“能作为一般国际法渊源的条约只能是普遍性的造法条约······由少数国家参加的契约性条约·······只是有关国家间的一种特殊国家法，而不能直接成为一般国际法的渊源。”（梁西.国际法（修订第二版）.武汉大学出版社，2003：32.）国际习惯。国际习惯是国际法最古老、最原始的渊源，在国际条约出现之前，历史上就有了国际习惯。王铁崖认为：“归根结底，国际法条约以及其他国际法渊源，往往还是要通过国际习惯这个渊源而起作用的，而国际条约也往往要以国际习惯为背景加以解释和理解。”（王铁崖.国际法.法律出版社，1995：13.）梁西认为：“作为国际法渊源的条约和国际习惯，关系密切，具有一种相互补充、渗透和转化的作用。”（梁西.国际法（修订第二版）.武汉大学出版社，2003：34.）国际法的发展史表明，条约和习惯在国际法渊源中的地位是同等重要的，任何一方不会因为另一方的发展而变得不重要或者逐渐消失；两者各自作为国际法的渊源不会发生相互取代的关系。联合国国际法法院1986年对“在尼加拉瓜境内及针对尼加拉瓜的军事和准军事行动案”的判决中确认，习惯规则和相应的条约规则是可以在法律上分别存在的。一般法律原则。对于什么是“一般法律原则”，国际法学界存在着不同学说：第一种见解认为，一般法律原则是国际法的一般规则，或者是国际法的基本原则。（参见童金，《国际法理论问题》，中文译本，1965年第120-133页。）第二种见解把一般法律原则视为“一般法律意识”或者所谓“文明国家的法律良知”所产生的原则。（参见胡夫，《重新考虑国际法渊源》，英文版，1983年版，第137页。）第三种见解主张一般法律原则为各国法律体系所共有的原则。（詹宁斯和瓦茨修订，《奥本海国际法》英文版，第九版，第一卷，第36-37页。）国际法学界对一般法律原则作为国际法渊源的问题争议很大。周鲠生认为，一般法律原则不是国际法的渊源。（周鲠生.国际法(上册).商务印书馆，1976：14.）端木正认为：“一般法律原则在裁判中通常被作为补充渊源适用，不是一项独立的法律渊源。”（端木正.国际法.北京大学出版社，1997：60.）王铁崖先生未明确肯定一般法律原则属于国际法的独立渊源。国际法的辅助渊源有司法判例和权威公法学家的学说。多数学者认为司法判例应作广义理解，不仅包括联合国国际法院、常设国际法院的判决、同时还包括国际仲裁法庭的裁决甚至国内法院的判决在内。（【英】伊恩·布朗利,曾令良，余敏友，等，译.国际公法原理.法律出版社，2003：14-17.）三、国际法与国内法的关系国际法与国内法关系的理论问题：国际法与国内法关系是在理论上有争议的问题，且涉及到国际法的性质，从而成为国际法的基本理论问题。主要是两个派别：一是一元论，主张国际法和国内法属于同一个法律体系；二是二元论，认为国际法和国内法是两个不同的法律体系。（一）一元论：国内法优于国际法19世纪以耶利内克和佐恩为代表的国内法优越说认为，国际法是从属于国内法的，国内法高于国际法，国际法不过是国家的“对外公法”。（二）一元论：国际法优于国内法这个理论首先和主要倡导者是凯尔森。凯尔森理论的一个特征是主张法律统一性，而在统一的法律体系之中法律规范是有层次之分的，形成一种所谓金字塔式的规范体系。在这个体系之内，有高低的次序：契约决定于立法，立法决定于宪法，换句话说，国内法律秩序决定于国际法律秩序，而在这个意义上，国际法处于优越地位。（参见凯尔森，《国际法原理》，王铁崖译。1989年，第1-3页。）（三）二元论二元论认为，国际法和国内法是两个不同的法律体系，二者没有隶属关系，而处于对等地位。二元论的倡导者有特里佩尔、安吉洛蒂等人。奥本海是一个典型的二元论者。他认为，国际法和国内法在本质上是不同的:(一)它们的渊源不同；（二）它们所规定的关系不同；（三）它们的法律实质不同。（《奥本海国际法》，中文译本，1981年，上卷，第一分册，第24-2