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建设工程合同的操作及案例分析滨湖区人民法院民二庭丁国军•建筑市场的现状：•目前我国大量建筑施工企业处于亚健康状态：生存环境恶劣、合法权益常被侵犯，而且维权手段经常失效•原因：1、法律的滞后性•2、行业恶性竞争•3、企业所处地位•4、自身管理问题建设工程合同的的操作及案例分析•提纲•一、建设工程合同的签订•二、建设工程合同的实施•三、建设工程合同的结算•四、工程款索赔及其诉讼•着眼点：合同风险防范第一部分、建设工程施工合同的订立•一、签约的主体的审查•1、是否具有签约能力。无营业执照的分支机构无权签订合同。•2、资质情况•最高院《解释》第一条规定为无效•在实践中，如果是承包商故意隐瞒资质情况，发包人对此并不知情，应由承包商赔偿发包人因合同无效所受到的损失，如果发包人明知承包商资质不够，默许甚至与承包商一起隐瞒真相，则发包人也应承担相应的责任。•3、商业信誉•二、签约项目的审查•1、是否属强制招标范围。《招标投标法》第3条：在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。•2、是否存在非法分包或转包•转包：承包人将承包工程完全转手给他人承包的行为。•分包：总承包人将一部分工程依法发包给具有相应资质的承包单位的承包的行为。分包应符合四项条件：1、取得发包人的同意；2、不得再分包；3、必须分包给有资质的单位；4、不得将主体工程进行分包。•3、是否符合建设施工条件•有无土地使用权证或批文、取得建设规划许可证、开工许可证等（此类项目在实务中也非常常见，应区别对待）a.如果仅仅是没有办理相关手续并不影响施工合同的效力b.如果是违反城市规划，被认定为违法建筑，施工合同也无效。对此类合同无效的责任，发包人应承担主要责任，承包人承担次要责任•【案例】2001年5月9日A公司与B公司签订了建筑安装工程承包合同，合同约定由B公司负责承建A公司的车间车库等5个单位工程，承包工程总造价230万元，施工期为2001年5月10日至同年10月30日竣工。•施工期间，A公司陆续付给B公司工程款，截止到2002年2月，A公司共付给B公司工程款共计195万元，余下工程款至今未付，为此B公司向山东蓬莱市人民法院起诉，要求判定A公司立即付清拖欠的工程款60万元。•据法院查明，A公司在对外发包工程时以及工程施工后，未办理施工许可证。•法院认为：《建筑法》规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证书，B公司虽然具备法人资格和资质证书，但A公司至发包时至今未办理施工许可证，故A公司和B公司双方签订建筑安装工程承包合同属无效合同。根据山东省高级人民法院关于无效建筑工程承包合同的处理，对建筑工程已完工且质量合格，建筑单位应当按照已完工的实际造价支付给施工企业相应价款的规定，故支持B公司要求A公司按实际造价支付余额的工程的请求。•2004年12月，山东省蓬莱市人民法院一审判决：A公司付给B公司工程款1548195.75元。后山东省烟台市中级人民法院二审中判决驳回上诉，维持原判。•【评析】•《合同法》第五十二条第五项规定：合同违反法律、行政法规强制性规定的无效。•最高院《合同法解释二》第十四条“强制性规定”，是指效力性强制性规定，即在法律、法规中必须明确规定，如违反该条即为无效。•《建筑法》第7条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。•因此，本案中，《建筑法》并未直接规定发包方因没有施工许可证而导致合同无效，故上述规定仅是一般性的管理规定而非效力性规定，法院的上述判决存在值得商榷的地方。•三、合同条款的选择•（一）优选选择国家颁布的有关合同示范文本拟定，如《建筑施工合同示范文本》（GF-1999-0201），并根据企业自身特点、需要加以修改。•（二）特别注意以下条款：•（1）工程名称、地点、范围和内容；•（2）工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期；•（3）工程质量保修期及保修条件；•（4）工程造价；•（5）工程验收及工程价款的支付、结算方式、支付方式；•（6）设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式；•（7）材料的供应及材料进场期限；•（8）工程变更；•（9）违约、索赔、争议解决方式、管辖；•（10）当事人约定的其他事项•四、合同约定内容不明的处理•《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（简称《省高院意见》）第八条建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。•五、合同无效及法律后果•1、无效的情形《省高院意见》第三条规定六种情况：•（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的（如在工程竣工前已经取得与承建工程相符的法定资质等级，则合同有效）；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（挂靠）；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。•法律后果：•（1）合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但有过错一方应赔偿对方损失。如发包人对导致合同无效有过错的，承包人请求发包人承担返工、修理、停工、窝工等损失的，应予支持。承包人有过错的，发包人请求承包人承担因工程质量缺陷造成的损失，应予支持。双方都有过错的，按照过错程度承担相应的民事责任。•（2）经竣工验收不合格的，分别处理•修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；•修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。•【案例】•2003年3月15日，远东实业股份有限公司（以下简称远东公司）与朝阳建筑工程公司（以下简称朝阳公司）签订建设工程施工合同，约定由朝阳公司承建国际商贸中心大厦，35层框架结构，总高110米，建筑面积4万余平方米（含地下4层），工期从2003年3月20日至2005年10月30日，合同价款3050万元，预付款650万元，合同签订后3日内支付，工程如提前完成，每提前一天，远东公司奖励朝阳公司3万元，如未按期完工，每延误一天罚款3万元。•合同签订后，远东公司如约支付预付款，朝阳公司亦如期开工，并按期竣工。工程经验收质量合格。但远东公司除预付款外，再未向朝阳公司支付任何款项。朝阳公司请求远东公司按合同约定支付工程价款。远东公司因经营管理不善，资金严重匮乏，遂欲找理由拒付朝阳公司工程款。经向有关人士咨询，远东公司知道建筑施工企业必须按照《资质等级证书》规定的承包范围从事总承包活动，不得无证或者越级承包工程。建设部颁布的《建筑企业资质等级标准》规定，二级企业可承包30层以下、30米跨度以下的房屋建筑，高度100米以下的建筑物的建设施工。而朝阳公司的资质为二级，显然，其承包本合同工程违反了该规定。远东公司又查阅了相关法律和规章，了解到《建筑法》、建设部《建筑企业资质管理规定》都明确规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。据此，远东公司主张合同无效并拒付朝阳公司工程款。朝阳公司则认为即使合同无效，但工程质量合格，远东公司应当按合同约定支付工程款。朝阳公司多次向远东公司交涉无果，遂诉至法院。•[法院的认定与判决]•法院经审理查明后认为，原告朝阳公司超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程，违反了《建筑法》、建设部《建筑企业资质管理规定》的规定，原告与被告双方所签订的合同无效；但合同工程质量合格，根据《合同法》关于合同无效后的处理原则及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告请求参照合同约定支付工程款，应予支持，遂判决原、被告双方签订的合同无效，被告按合同约定支付原告工程价款2400万元。被告不服上诉，被二审法院依法驳回。•【评析】•本案中，原告朝阳公司超越资质等级承揽工程的行为违反了上述法律的强制性规定，所以其与被告远东公司所签订的建设工程施工合同无效。我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。据此，无效合同的法律后果有两种，一是返还财产，恢复到合同未订立时的状态，如买卖合同如被确认无效，则买方返还卖方货物，卖方返还买方货款；二是折价补偿。建设工程施工合同是一种特殊的合同，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补第二部分建设工程合同的实施•一、合同实施过程中的现场代表人员：项目经理建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定：“项目经理是接受企业法定代表人委托对该工程项目施工过程中全面负责的管理者，是建筑企业法定代表人在工程项目上的代表人”。项目经理的不同情况：1、本身是企业直属项目中的代表2、因挂靠、违法分包、转包而产生的项目经理3、企业为招揽工程和收取管理费，临时吸纳的一些项目部风险:表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种风险表现形式：1、以自己名义对外签订合同2、以企业或项目部名义对外签订合同3、对外以工程需要为名义借款4、出具欠款凭证后果：企业承担责任控制措施：1、完善公司制度、严格监管公章、合同章、委托书等2、强化管理，有效控制工程资金，如材料款、设备款、民工工资3、强化公示，例如在施工现场及施工铭牌等施工现场公共部位，对挂靠单位的权利进行公示，起到警示第三人的作用。4、实行激励与约束并重•【案例】顾某系某建设公司项目经理，以公司名义向外承包工程，每年向该公司缴纳管理费8万元。2007年3月，顾承接了一处厂房建设工程，需要大量钢材，于是顾某与某贸易公司签订钢材购销合同，总价款250万元并在合同上盖了建设公司的合同专用章。在支付了205万之后，贸易公司一直未收到尾款，遂向建设公司索要未果。无奈贸易公司诉至法院，要求该建设公司支付45万元的余款。•庭审中，被告某建设公司辩称，顾某与原告签订合同时，加盖的被告合同专用章是私刻的，不是被告单位的公章，因此不同意原告的诉请。并当庭出具一份顾某的承诺书，内容为：未经公司同意，私刻公章一枚，用于与某贸易公司签订钢材购销合同，由此公章发生的一切经济责任、法律责任由本人承担。经被告申请，法院委托鉴定中心对该购销合同中所盖的被告合同专用章与被告提交的公章进行鉴定，结论为购销合同中被告所盖的合同专用章系伪造印章盖印。法院认为，本案争议的焦点在于原、被告间是否存有买卖合同关系，顾某所实施行为的民事责任应由谁承担?原告与顾某签订的购销合同加盖的被告合同专用章虽系顾某私刻，但并不影响其代表被告的职务行为，其代表被告与原告签订的购销合同的效力，法院予以确认。理由如下：被告收取了顾某的管理费，表明顾某对外承建工程项目为代表被告的职务行为;厂房建设工程由顾某以被告的名义、作为被告的项目经理承包，2007年5月前已完成施工，结合原告的实际供货期限与购销合同约定的供货期限相吻合，可以认定原告所供的钢材由顾某实际用于上述工程的施工，故被告应当对顾某的承包行为承担民事责任;顾某作为与原告签订购销合同的经办人，•签订合同时向原告提交了盖有被告公章的营业执照、税务登记证、被告法定代表人身份证及顾某为被告